EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS Y RECONOCIMIENTO DE MERITOS EN PRUEBAS DE ACCESO A EMPLEO PUBLICO.

CASO PRÁCTICO.

Partimos del supuesto de una persona que viene desempeñando funciones laborales en interinidad o eventuanilidad para una administración pública, y que tras el nacimiento de un hijo o hija solicita, una excedencia por cuidados de hijos.

Con posterioridad se presenta a un proceso de acceso a empleo p´úblico (bién podría ser cualquiera de los de estabilización actualmente en curso) y en el momento oportuno presenta para su valoración como méritos el tiempo de prestación de servicio, incluyendo aquel periodo por el que estuvo en excedencia por cuidado de hijo. Evidentemente dicho tiempo de excendencia, no es tiempo efectivo de trabajo.

No hace demasiado tiempo, por poner un ejemplo, en un supuesto parecido al que nos ocupa, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, declaró no contraria a Derecho la Resolución de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servico Andaluz de Salud que desestimaba el recurso de una aspirante a un proceso selectivo de provisión de plaza, que recurría que por la administración competente no se hubiera tenido en cuenta el reconocimiento de tiempo de excedencia por cuiado de hijo como tiempo de servicio.

Nos referimos a la Sentencia 3244/2011 de 28 de noviembre de 2011, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Recurso Nº.- 1185/2006) que entre otras consideraciones fundamenta:

“….no puede apreciarse tampoco vulneración del principio de igualdad contenido en el art. 14 de la CE ni, en concreto, del art. 23.2 del mismo texto que regula el acceso a la función pública en condiciones de igualdad de todos los ciudadanos. De la aplicación de la normativa citada no puede desprenderse discriminación alguna en que apoyar la tesis mantenida por la recurrente. La actora parte en este sentido de una premisa incorrecta, que el periodo de excedencia voluntaria pueda encuadrarse en la categoría “servicios prestados”, con lo que se estarían estableciendo distinciones carentes de justificación al no computarse este lapso de tiempo en la categoría en la concursa. Sin embargo, el período en que se disfrutó la excedencia no puede entenderse como “servicios prestados”, lo contrario sería una ficción no permitida expresamente por el legislador en la Ley sobre medidas urgentes para la reforma de la función pública ni en el Estatuto Básico del Empleado Público, con lo que ninguna discriminación o tratamiento desigual injustificado puede apreciarse en este caso.”

Cierto es que, a la fecha de dictarse dicha sentencia por el TSJA existían, a criterio de JDVM ASESORES, suficientes argumentos legales y doctrinales para haber profundizado en la aplicación de los principios de igualdad y no discriminación, que de haber sido tenidos en cuenta hubiera impedido de facto el tenor literal del fundamento que acabamos de transcribir y que dio lugar a una sentencia desestimatoria de la demandante.

Nos referimos, por poner un ejemplo, a la la Directiva 2002/73/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, respecto a la aplicaciónel principio de igualdad de trato, es decir: la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar.

Recientemente, el 19 de septiembre de 2022, el Tribunal Supremo ha dictado una reveladora Sentencia que acoje en derecho la única interpretación que nos parece coherente al supuesto que nos ocupa.

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1155/2022 de 19 Sep. 2022, Rec. 6188/2020

Dicha sentencia reconoce que debe ser tenido en cuenta como merito el tiempo de excedencia por cuidado de hijos, a una opositora a la que no se le reconocio dicho tiempo. Lo hace en una interpretación detallada de conformidad con los principios de igualdad y no discriminación, del art. 57 de la Ley 3/2007, la consabida ley de igualdad.

Una buena noticia, y dicho sea de paso de justicia, par quienes no tienen porque ver sus derechos mermados por verse en la circunstancia de tener que estar en excedencia por cuidados.

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La limpiadora cuya baja laboral provoca una sentencia con perpectiva de genero del Tribunal Supremo.

Una bienvenida perpectiva de la legislación de Igualdad en el ámbito laboral.

Cabe la posibilidad que la protagonista de esta historia no haya obtenido el merecido beneficio a la sentencia judicial que trata sobre ella, sobre su asunto. Me explico:

La trabajadora, en diciembre de 2017, es dada de baja por enfermedad que es catalogada por la mutua como enfermedad común. Se trata de una tendinitis de su hombo izquierdo que ella achaca a las horas en las que en su trabajo debe estar con los brazos extendidos hacía arriba y haciendo esfuerzoz para limpiar repisas, armarios, lamparas, etc…

Impugna la calificació de enfermedad común ante la seguridad social y la mutua y la respuesta es denegatoria en abril de 2018. Decide interponer demanda judicial y enero de 2019, esto es un año más tarde desde que se produjo su baja laboral, el Juzgado de lo Social en el que ha recaído su demanda desestima la misma por entender, igual que la Mutua y la Seguridad Social que la enfermedad que padece, nada tiene que ver con su trabajo.

No estando de acuerdo con ello, la obstinada trabajadora recurre dicha sentencia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia competente, que en junio de 2019 dicta nueva sentencia que desestima integramente el recurso de nuestra protagonista y conforme a ello se mantiene en no considerar que sus años de prolongado trabajo, limpiando y ejerciendo esfuerzo manual con sus brazos, nada o poco tienen que ver con la tendinitis aguda que padece.

Pero nuestra merecida heroina, incansable y tenaz, decide dar un paso más, casi el último recurso que ya le queda, recurrir la decisión negativa y reiterativa del Tribunal Superior de Justicia al Tribunal Supremo, que el día 20 de septiembre de 2022 dicta Sentencia reconociendo que la enfermedad por la que en su día fue dada de baja laboral merecía ser catalogada de profesional, o dicho de otra forma, que es consecuencia directa de su trabajo.

Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1) Sentencia núm. 747/2022 de 20 septiembre.

La sentencia que anula las dos sentencias previas (la del Juzgado de lo Social y la del Tribunal Superior de Justicia) y reconoce el carácter de enfermedad profesional de la trabajadora, se fundamenta en tres pilares:

  • El reconocimiento de que la dinamica laboral de las personas que trabajan limpiando, es proclive a cuadros clínicos de traumatólogias, lo cual, dicho sea de paso, es una obviedad.
  • Que aún no incluyendo determinadas patologias traumatólogicas el catalago de enfermedades profesionales de una categoria profesional, en este caso limpiadoras, no significa necesariamente que se esté excluyendo dicha enfermedad como contigencia profesional.
  • Que en aquellas profesiones mayoritariamente realizadas por mujeres, es obligación de los tribunales, aplicar la normativa laboral desde el derecho fundamental a la igualdad y bajo el parametro normativo de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (recientemente modificada).

Lo novedoso de la Sentencia que comentamos no son los dos primeros aspectos comentados, ya existía jurisprudencia anterior, y por eso se pudo interponer recurso de casación, que reconocía el carácter no excluyente del catálogo de enfermedades profesionales correspondiente a sectores y categorias laborales, en el sentido de entender que no estamos ante una lista cerrada sino que debe ser interpretada de manera abierta, lógica y contextualizada.

La importancia deviene del siguiente argumento, que literalmente reproducimos:

A los anteriores argumentos se ha de añadir uno más que refuerza la conclusión alcanzada por la Sala. Nos estamos refiriendo a la aplicación de la perspectiva de género en el asunto examinado.

A este respecto hay que señalar que el artículo 4 de la LO 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -LOIEMH- bajo la rúbrica “Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas” establece: “La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”. La interpretación ha de hacerse a favor del principio de igualdad de trato y de oportunidades La interpretación a favor de la igualdad es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal ha de ser el faro a cuya luz se interpreten las normas. Ha de aplicarse la ponderación que supone examinar cuál de las soluciones posibles hace más efectivo el principio de igualdad.

En este precepto se reconoce explícitamente la función integradora del principio de igualdad de trato y de oportunidades, al figurar en el epígrafe “Integración del principio…” y en el precepto “…se integrará…”Al ser un principio informador del ordenamiento jurídico se aplica lo dispuesto en el artículo 1.4 Cc (LEG 1889, 27) “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.

La función integradora supone la ausencia de una norma aplicable al caso real, bien por inexistencia de regulación, bien por no considerar en la misma el valor de igualdad de sexos que debió haberse considerado.

En nuestro ordenamiento el Anexo I del RD 1299/2006, de 10 de noviembre (RCL 2006, 2248) , que contiene el cuadro de enfermedades profesionales, aparece un grupo 2 respecto de las patologías causadas por agentes físicos. Entre las causadas por el Agente identificado como “Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas” – apartado D-, se especifica que algunas se deben al subagente especificado como las lesiones del “hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores” (apartado 01), sin embargo entre las profesiones susceptibles de padecer esta dolencia no figura la de limpiadora.

2.- Por otra parte, el artículo 15, de la LOIEMH bajo el epígrafe “Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres.”, incardinado en el Título II “Políticas públicas para la igualdad” dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos…”

Ante el tenor literal de las normas precitadas hemos de concluir que el principio de integración de la dimensión de género vincula a todos los poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial.

Aparece así la obligación de Jueces y Tribunales, como poder del Estado, de incorporar la perspectiva de género en el ejercicio de la potestad jurisdiccional atribuida por el artículo 117. 3 de la Constitución.

FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO.

DOCENTES: El Tiempo de Servicio de interinos en Procedimientos de Provisión de Puestos.

La Jurisprudencia reconoce que debe tenerse en cuento el tiempo de servicio prestado bajo contratos de interinidad en los procedimientos de Provisión de puestos, en contra de lo que mantiene la Junta de Andalucía.

Al día de hoy el art. 26.3 de la Ley 6/1985 de 28 de noviembre de ordenación de la Función  Pública de la Junta de Andalucía, establece que “Para valorar la antigüedad en la Administración a efectos de méritos en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, se computarán los servicios prestados como personal funcionario de carrera e interino”. Por tanto, parece claro que lo que la jurisprudencia reconoce, está en vigor legalmente en el ámbito de la función pública de la Junta de Andalucía, y lo está desde el 3 de septiembre de 2015, fecha en la que entro en vigor la ley que ordenaba modificar el citado artículo.

Sin embargo la realidad es tozuda y no pocas resoluciónes por las que se convoca Provisión de Puestos de trabajo para Funcionarios de Carrera, establecen justo lo contrario, esto es, que sólo se tendrá en cuenta a efectos de baremar, el tiempo de prestación de servicios desempeñado como Funcionario de Carrera.

Un ejemplo de ello son las Resoluciones a tal efecto de la Dirección General del Profesorado y Getión de Recursos Humanos.

¿Y como justifica la Junta de Andalucía el no acatar su propia legalidad vigente en la materia?, sencillo, pudiera decirse que la Junta de Andalucía se hace asimisma la Cobra. Es decir se auto esquiva.

Bromas aparte, la administración andaluza basa su incongruencia legal en una norma estatal, concretamente en lo diespuesto en el apartado 1.1 del Anexo del Real Decreto 1364/2010, de 29 de octubre, por el que se regula el concurso de traslados de ámbito estatal entre personal funcionario de los cuerpos docentes. Dicho de otra manera, hacen prevalecer sobre una Ley autónomica un Real Decreto, todo un ejemplo de incoherencia.

Pero lo cierto es que la jurisprudencia le ha enmendado la plana a la Junta en diversas ocasiones. Por citar algunos ejemplo podemos hacer referencia a la Sentencia Nº 104/2022 dictada por el Juzgado de lo Contenicoso Administrativo Nº.3 de Sevilla, con fecha 13 de junio de 2022, en la que en un asunto cuya dirección jurídica ha sido llevada por JDVM ASESORES bajo encargo del sindicato USTEA, ha condenado a la Junta de Andalucía ha reconocer a dos profesoras el tiempo de servicio que han prestado como interinas en el procedimiento de provisión de puestos de su especialidad del año 2021.

Más recientemente, el día 21 de julio de 2022, la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrtivo del Tribunal Supremo, ha dictado Sentencia Nº 3176/2022, que desestima el recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía contra una Sentencia anterior (Nº 745/2019) de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superiro de Justicia de Andalucía, con idéntico resultado a la sentencia anterior que hemos comentado.

El Tribunal Supremo, en el Fundamento de Derecho Quinto de dicha Sentencia, concluye: ” La valoración de los servicios prestados como funcionario de carrera, personal fijo, y como funcionario interino o personal de duración determinada, no pueden ser objeto de valoración diferente, ya sea obviando el trabajo desarrollado por los funcionarios interinos, ya sea confiriendo al mismo menor puntuación, siempre y cuandose refieren a los mismos puestos de trabajo mediante la realización de las mismas o asimiladas funciones.” y continua:
“La solución contraria a la expuesta supondría incurrir en un trato discriminatorio que proscribe la Directiva1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP
sobre el trabajo de duración determinada, a tenor de la jurisprudencia del TJUE…”

En estos días algunas organizaciones Sindicales han anunciado, que en una mesa sectorial, el Ministerio de Educación se ha comprometido a modificar el Anexo I del anteriormente citado Real Decrecto, en el sentido de admitir que el tiem`po de prestación de servicios como interino, a efectos de provisión de la función pública, será contabilizado en igualdad de condiciones con el tiempo de prestación de servicios como funcionario docente.

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Posibles consecuencias penales a los autores de la denominada Sumisión Química mediante uso de jeringuillas.

No ha tardado en llegar a nuestro país una lamentable conducta que venía siendo alertada en otros países de Europa: la de inyectar a mujeres en locales de ocio nocturno.

Un reciente estudio de la Universidad de Barcelona y del Ministerio del Interior (2021) estimaba que “un 31% de los actos de violencia sexual, graves y sobre mujeres adultas que acuden a urgencias médicas por la agresión, se dan bajo los efectos de la sumisión química”, es decir, el uso de sustancias tóxicas para anular la voluntad de la víctima.

El mero hecho de inyectar a una persona, sin su consentimiento, sin mínimas medidas de esterilización, y sin conocimiento de su situación médica, es sin duda una actuación temeraría que pudiera derivar en consecuencias para la salud de la persona afectada. No digamos ya si lo que se inyecta es o pudiera ser una sustancia peligrosa o cuando menos que incide en el estado psiquico de la víctima.

Bajo nuestro criterio para analizar las posibles consecuencias penales en las que pudieran incurrir los responsables de dichos actos, debe tenerse en cuenta tres circunstancias o parametros:

a) El propio hecho de intromisión corporal sin consetimiento que supone inyectar a una persona.

b) las consecuencias fisicas y psiquicas que pudieran derivarse de dichos pinchazos.

c) La finalidad de dichas inyeciones. Sumisión Química

Delito de Lesiones

No nos cabe ningún tipo de duda que el responsable de realizar una pinchazo con una inyección a una persona sin ningún tipo de justificación médica para ello y sin su consentimiento incurre, al menos, en un delito de Lesiones o de maltrato

De acuerdo con lo establecido en el artículo 147.1 del Código Penal, es responsable de un delito de lesiones: “El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental…” .

Y por su parte el artículo 147.3 determina como maltrato la acción de golpear o maltratar sin causar lesión alguna.

A nuestro criterio un pinchazo con una aguja, acción que conlleva introducir un objeto punzante en el cuerpo, aunque sea tan sólo superficialmente, menoscaba la integridad de una persona y ocasiona una lesión, ya sea grave o leve.

El pinchazo en sí ya es lesión, pero si además se introduce en el cuerpo alguna sustancia que produzca algún tipo de daño a la víctima, estaríamos ante dos delitos de lesiones, el producido por la aguja y el producido por la sustancia. Cualquiera de las dos acciones pueden conllevar Delito Leve o Grave. Veamos:

LESION PRODUCIDA CON LA AGUJA.

Una mera irritación cutánea producida por una aguja, es sin duda un resultado propio de un Delito Leve.

En cambio todo cambía si por la falta de esterilización de esa aguja o por su afectación a cualquier órgano del cuerpo, produce el contagio de una enfermedad grave (V.I.H, hepatitis, etc…) o una lesión grave que precise de tratamiento médico más allá de una mera asistencia y vigilancia.

En este último caso estamos ante un Delito de Lesiones Grave.

LESION PRODUCIDA CON LA SUSTANCIA INYECTADA.

Si la sustancia inyectada, normalmente algún tipo de narcotico, merece un tratamiento facultativo de primera asistencia para paliar los efectos pernicivos de dicha sustancia, evidentemente estariamos ante un Delito Leve.

Pero todo de nuevo cambia para el supuesto de que dicha suctancia produzca algún tipo de afección grave que precisa para su curación de un tratamiento prolongado. Estaríamos de nuevo entonces ante un Delito Grave.

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¿Y si se producen lesiones psicológicas.?

Que existe una relación directa de la acción de inyectar una determinada sustancia narcotica a una mujer, con la intención de menoscabar sus facultades mentales para facilitar abusos sexuales, no necesita de mucha explicación. Y que la propia acción en sí puede derivar en transmisión de enfermedades contagiosa, tampoco requiere mayor abundamiento.

Por tanto es previsible que las víctimas de tales hechos puedan adolecer de dolencias psicológicas derivadas del miedo y ansiedad que le causa haber sido víctima de este tipo de delitos y las consecuencias que se hubieran podido derivar de dicho hecho.

Las lecciones psicológicas se graduan en leves, moderadas, graves y muy graves, evidentemente contra más graves son mayor tratamiento médico precisan y deben ser, en dicho sentido, valoradas para poder calificar al hecho de inyectar a alguién sin su consentimiento en Deligo Grave o Leve.

Agravante de Genero.

El artículo 22.4 del Código Penal determina que los delitos se agravarán si se producen por diversos motivos discriminatorios, entre los que se encuentra la discriminación por genero.

Si el transfondo del delito al que nos venimos refiriendo es agredir a una mujer por su condición de tal es evidente que las penas a imponer deben agravarse.

Delito de Agresión Sexual

Pero si una vez producida le lesión de la inyeción se produce, o se intenta, una agresión sexual, nos encontraremos ante el tercer Delito posible. Conforme a la reforma producida por la Ley 10/2022, estaremos ante un Delito de Agresión Sexual que admite, al ser un Delito Doloso y de actividad, pueda ser castigado en grado de tentativa si no llega a producirse la agresión sexual.

Artículo 178 CÓDIGO PENAL. 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

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Cámaras Ocultas en el Trabajo.

Vigilar a las personas trabajadoras

El pasado 26 de Julio de 2022, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictó una nueva Sentencia (696/2022) que se ratificaba en la nulidad del despido disciplinario de un trabajador, acreditado por determinados actos que fueron grabados mediante una Cámara Oculta.

En concreto, las grabaciones obtenidas y que eran objeto de la sanción de despido se referían a que el trabajador había llevado a cabo fraudulentamente el fichaje de dos compañeros e inutilizado (otro día) mediante un adhesivo la referida cámara, que estaba camuflada y cuya existencia no se había comunicado.

El art. 20.3. del Estatuto de los Trabajadores establece: El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad

Pero tal como viene estableciendo la Jurisprudencia las cámaras de vigilancia en los centros de trabajo deben reunir una serie de requisitos:

  • los empleados y empleadas deben haber sido notificados por la empresa de la existencia o instalación de cámaras en su centro de trabajo, así como la finalidad de la videovigilancia (normalmente se esgrimen razones de seguridad, de control de productividad, entre otras).
  • Las grabaciones deben respetar el derecho a la integridad moral y a la intimidad de las personas trabajadoras, por tanto no pueden grabarse los comedores, vestuarios, aseos, e incluso la vía pública si no es por estrictos motivos de seguridad. Tampoco, salvo autorización judicial, pueden grabarse las conversaciones.
  • La videovigilancia ha de tener como ´fin exclusivo preservar la seguridad de las personas que hagan uso del centro de trabajo y de los bienes que contiene.
  • Las grabaciones deben realizarse bajo los principios de idoneidad, proporcionalidad y necesidad.

Por tanto ¿son legales las cámaras ocultas, cuyas grabaciones desconocen los trabajadores?

En principio no, pero excepcionalmente podrían no incurrir en ilegalidad si se acredita por el empresario: que es una medida temporal y que existen indicios de que se puede estar cometiendo algún acto Ilícito, ya sea penal, administrativo o laboral.

No obstante, dicho lo anterior, no se puede omitir las normativa de Protección de Datos (Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y al Reglamento que la desarrolla (Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre), al respecto del tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras con fines de vigilancia.

Y conforme a la misma,  Uno de los principios que inspira esta norma, es el de proporcionalidad, según el cual solamente se considerará admisible la instalación de cámaras o videocámaras cuando la finalidad de vigilancia no pueda obtenerse mediante otros medios que, sin exigir esfuerzos desproporcionados, resulten menos intrusivos para la intimidad de las personas y para su derecho a la protección de datos de carácter personal.

¿ Que ocurre si a una persona se le despide en base a una grabación efectuada por una cámara oculta?

Pues que el despido puede pasar de ser disciplinario, conforme le ha comunicado la empresa al trabajador o trabajadora, a ser Improcedente o incluso Nulo.

Improcedente, si se acredita ante autoridad Judicial que la Cámara que ha realizado la grabación no cumplen con los requisitos y con los principios y finalidad anteriormente especificados y Nulo, sí se convence al Juzgador, que la empresa ha incurrido en fragante violación de Derechos Fundamentales, concretamente el derecho a la intimidad, dignidad, y al honor.

En el caso que ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo antes mencionado (Sentencia de 26/7/2022, número 696/2022 en el Recurso 1675/2021), la Sala ratifica la Nulidad del Despido y la obligación de la empresa, además, de indemnizar con Daños y Perjuicios al Trabajador.

Análisis breve de algunos supuestos concretos

Cámara oculta en casa, grabaciones en las que aparece la Empleada de Hogar.

Si las personas que pudieran trabajar en nuestro domicilio no saben que pueden estar siendo grabadas por cámaras de videovigilancia, esa grabación puede considerarse ilegal.

Es necesario que dichas grabaciones que afectan a una persona trabajadora cumplan los mismos requisitos que en cualquier centro de trabajo.

Cámara Oculta situada en el almacén de una empresa con la única finalidad de averiguar si algún empleado roba productos del almacén.

Estamos ante un claro supuesto de cámara oculta que tiene una finalidad puramente preventiva.

El empresario quiere saber si algún trabajador roba. Pero no tiene sospechas acreditadas de ello.

Estaríamos por tanto ante un supuesto claro de ilegalidad, y si dichas grabaciones pudieran derivar en algún expediente o despido, podría dar lugar a la nulidad de los mismos y a la indemnización del empresario al trabajador por Daños y perjuicios.

Poner una Cámara de Video Vigilancia en el aparcamiento cerrado de la empresa para acreditar que no acceden al mismo otras personas ajenas a la misma, y usar una grabación de una trabajadora saliendo antes de su horario para despedirla. Un Juzgado de lo Social considero improcedente el despido puesto que se puede controlar el acceso al aparcamiento, que además es colindante con calles públicas que también son grabadas, con otros medios distintitos a una cámara oculta

Una trabajadora, sancionada con amonestación previamente por fumar en su oficina, es posteriormente despedida por confirmar mediante una grabación de una cámara oculta que lo sigue haciendo.

La Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desestimo la demanda por despido de la trabajadora al entender que la colocación temporal de la cámara para comprobar si la trabajadora seguía fumando, estaba debidamente motivada por el hecho de haber sido sancionado por ello anteriormente.

Quedamos a tu disposición para cualquier información o actuación que precises para esta materia.

La nueva Ley de Igualdad puede convertir en nulos los despidos de trabajadores enfermos

La entrada en vigor de la nueva Ley para la igualdad de trato y la no discriminación cambia las reglas de juego.

Artículo 2.3 de la Ley 15/2022 para la Igualdad de Trato y la no Discriminación : «La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública».

Esta nueva ley puede posibilitar que Demandas de Despidos Nulos de personas trabajadoras, en situación de baja por enfermidad, puedan prosperar si no se justifica por parte del empleador que el despido no responde precisamente a dicha baja.

Se dota de una mayor protección a las personas trabajadoras cuando caigan enfermas

La ley incorpora el despido por baja laboral como un motivo de discriminación al trabajador, por lo que el despido objetivo de este sin una causa justificada acarreará a la empresa importantes sanciones.

Antes de la aparición de esta ley

SI, que se podían despedir a empleados en caso de baja por enfermedad. Dicho Despido podía efectuarse por causas objetivas, economicas o de produción,o directamente calificarse como improcedente, pero lo cierto es que el trabajador podía ser despedido e indemnizado, exceptuando, claro está, los despidos procedentes (por ejemplo cuando la empresa acredita que la baja es simulada o que el trabajador, pese a su enfermedad, realiza funciones laborales para otra empresa o por su cuenta de manera irregular)

Cierto, también, es, que en aquellos casos en los que la enfermedad podía equipararse con una situación de discapacidad, o ante la existencia de dolencias mentales o psíquicas de larga evolución que impedian al trabajador participar de manera plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, en aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 1 de diciembre de 2016 (conocida como doctrina «Daouidi»), el despido podría considerarse nulo.

Ilustración de personas Hospitalizadas.

Tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022

la reciente Ley 15/2022 (en vigor desde el pasado 16 de julio de 2022) incorpora expresamente, como nuevos motivos de discriminación, la enfermedad o condición de salud, y el estado serológico y/o la predisposición a sufrir patologías y trastornos.

Y ello supone, que sí queda acreditado que junto al hecho objetivo de que el despido se ha producido estando de baja, o es más, aún no estándolo pero con conocimiento por parte del empresario de que existe posibilidad de baja, y no puede justificar o acreditar la existencia de una causa distinta para que el despido se produzca, estaremos ante un DESPIDO NULO.

Las consecuencias del Despido Nulo acarrea la readmisión del trabajador en su puesto y el abono por parte del epresario de los denominados salarios de tramitación, es decir los dejados de abonar desde que se produce el despido hasta que se reincorpora el trabajador tras la sentencia firme que declara nulo el despido.

Pero no sólo eso, también supone que al producirse el Despido Nulo por Discriminación se pueda solicitar indemnización por Daños y Perjuicios.

No obstante lo anterior, la entrada en vigor de la ley es muy reciente y habrá que esperar a ver como se va asentando en la interpretaci´ñon de la misma que hagan los Juzgados de lo Social y los Tribunales de dicha jurisdicci´ón

Proximamene trataremos también lo que supone la ley a la que nos referimos respecto a otras discriminaciones en el seno de la empresa que pudieran acarrear el despido del trabajador. 

Quedamos a vuestra disposición para cualquier consulta o actuación que al respecto queraís encomendarnos.

El Derecho de las personas presas a acceder a los documentos de su expediente penitenciario.

Artículo 105: La ley regulará:

b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas

La legislación penitenciaria, art. 15.2 de la LO 1/79, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (LOGP) y arts. 4.2 k) y 18 del RD 190/1996, de 9 de febrero, del Reglamento Penitenciario (RP) establece que cuando una persona ingrese en un centro penitenciario, ya sea en calidad de preventivo o condenado, se aperturara un expediente además de un protocolo para los penados.

EXPEDIENTE PENITENCIARIO:

El artículo 15.2 de la LOGP define el expediente penitenciario: expediente personal relativo a la situación procesal y penitenciaria de la persona privada de libertad en un Centro Penitenciario.

La situación procesal no es otra que las resoluciones judiciales: Auto/s Judicial/es de Ingreso en prisión para los preventivos, y Sentencia/s condenatorias firmes para los condenados.

La situación penitenciaria no es otra cosa que todas las resoluciones que afecten a su estancia en la prisión: claisficación, permisos ordinrios y extraordinarios, recompensas, sanciones, etc..

PROTOCOLO PENITENCIARIO:

El referido art. 15.2 de la LOGP al respecto del Protocolo, establece que se trata de un “protocolo de personalidad“.

El artículo 240 del Reglamento Penitenciario define el Protocolo como ” …estudio científico de la constitución, el temperamento, el carácter, las aptitudes y las actitudes del sujeto a tratar, así como de su sistema dinámico-motivacional y del aspecto evolutivo de su personalidad, conducente a un enjuiciamiento global de la misma.”

Y lo regula en el ámbito del tratamiento que no es otra cosa, art. 237.1 del RP como “….el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados.”

Ilustración interior de una celda.

Historicamente han existido serías restricciones por parte de la Administración Penitenciaria para que los internos puedan tener acceso directo, es decir copia de los documentos, a sus expedientes y protocolos penitenciarios. Y debe también admitirse que en dichas restricciones ha habido un apoyo mayoritario de buena parte de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria y Audiencias Provinciales.

Cuando nos referimos a restricciones estamos hablando de la negativa de los Centros Penitenciarios a facilitar copia a un interno, por ejemplo, de los informes emitidos por los juristas, los educadores, los psicologos, en los que se basan las Juntas de Tratamieto para denegarle un permiso penitenciario, una propuesta de progresión de grado, un traslado de centro penitenciario, etc…

Dificilmene puede recurirse o efectuar alegaciones contra una decisión administrativa si el interesado ignora el contenido de los informes que fundamentan dicha decisión.

¿Y que razones se han venido usando por la administración penitenciaria para denegar dicho acceso?. Pues fundamentalmente razones de orden y seguridad.

Transcribimos literalmene lo argumentado ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria por la dirección de un Centro Penitenciario que había denegado a un interno copia de lso referidos informes: “Los documentos solicitados se corresponden con información obrante en el protocolo penitenciario y a disposición de la Junta de Tratamiento, ….. y el conocimiento de estos datos subjetivos por parte de la interno solicitante puede poner a los profesionales en una situación de peligrosidad o desprotección ante las desavenencias de los internos por las valoraciones que su solicitud que refleja.”

Cualquier persona condenada a prisión tiene acceso al nombre del Juez o Jueces que le condenaron, al del Fiscal que ha ejercido la acusación, al nombre de los testigos, peritos que hubieran podido declarar en contra de sus intereses, al de abogado o abogada de la acusación, si la hubiera, etc… y sin embargo no parece que eso los coloque, salvo muy contadisimas excepciones, en situación de peligrosidad.

Ni siquiera parece necesario que en dichos informes aparezca el nombre e identidad del funcionario que los firma, como en muchas ocasiones ocurre basta que se designe por su cargo: El Jurista, El psicologo, la Educadora, etc…

La Instrucción 13/2019 de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias y su escasa aplicabilidad en la práctica.

Dicha Instrucción que especifica trata del ” Acceso al Expediente”, entiendase Penitenciario, por parte de los internos, viene precedida de las reformas legales y las interpretaciones jurisprudenciales de las mismas respecto a las quejas de los internos por no habersele facilitado acceso a sus expedientes.

Lo cierto que la Instrucción ignora en todo su contenido el “Protocolo Penitenciario”, sólo hace referencia al “Expediente Penitenciario”, pero también lo es que sí hace referencia a los informes técnicos de los funcionarios y profesionales y su acceso al mismo, o mejor dicho, las restricciones a su acceso que son:

  • Por circunstancias acreditadas de peligrosidad o que afecten a la seguridad de los técnicos que han emitido los informes a los que se pide acceso.
  • Cuando quede en riesgo la efectividad del tratamiento penitenciario y/o se quiebre la relación de confianza entre internos y profesionales, como consecuencia del conocimiento que los internos pudieran tener de los informes técnicos emitidos respecto a ellos.

Evidentemente no podemos estar conforme con dichas restricciones por los motivos anteriormente argumentado, razón por la cual desde este despacho promocionamos recursos ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, y si la decisión fuera denegatoria, ante las Audiencias Provinciales en apelación, contra este tipo de restricciones que se formalizan en una Instrucción Interna de la propia administración penitenciaria, por tanto no puede considerarse con eficacía normativa, y que además contraviene normas claras de derecho.

Para cualquier información o actuación al respecto de este asunto quedamos a vuestra disposición.

¿Es delito no abonar la pensión compensatoria?

Sí, lo es, así lo establece el art´ículo 227 del Código Penal, que determina claramente que comete delito:

todo aquel que deje de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.“.

La Jurisrpudencia ha venido estableciendo cuales son los requisitos que deben concurrir para poder condenar por dicho delito:

  • Que una resolución judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos por los que se aprueba un convenio que acuerde dichas pensiones, o en procedimientos de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, (en este caso circunscrito las prestaciones exigidas a favor de hijos, es decir no entrarian las pensiones compensatorias, pero sí la de alimentos).
  • Que el impago se refiera, cuando menos, a dos pensiones compensatorias consecutivas o a mínimo cuatro si no son consecutivas.
  • Que la situación económica de la persona obligada al pago le permita pagarlo, criterio subjetivo.
  • El conocimiento que tiene el obligado al respecto de la resoluci´ón judicial que le obliga a tal. Por ejemplo si no le consta, por falta de notificación, la resolución judicial que le obliga a tal pago, no puede ser condenada.
  • Y que se acredite una manifiesa voluntad de no pagar la pensión compensatoria pese a que no existe inconveniente económico para poder hacerlo, en caso contrario estariamos ante un delito por deudas.

A partir de estos requisitos generales, la Jurisprudencia ha venido modelando la casaustica de los comportamientos que deben ser tenidos en cuenta para poder considerar que se cumplen los mismos.

Veamos varíos ejemplos prácticos:

¿Tiene importancia el valor de lo adeudado?

Estamos, conforme es conceptuado por el Código Penal, ante un Delito de abandono de familia. Por tanto la mera existencia de una deuda no parece suficiente, debe además producirse una situación de abandono en el sentido de incumplimiento grave de los deberes que el obligado tiene respecto a quienes fueron su familia.

Y será determinante que en el acto del Juicio quede acreditado que además de deberse la pensión compensatoria, dicha deuda ha producido una situación de abandono de la persona beneficiaria pese a la obligación impuesta judicialmente al obligado al pago. En definitiva la cuantía de la deuda importa pero también la situación de vulnerabilidad que produce el impago de la misma a la persona beneficiaria.

¿Y si el acusado no puede pagar?

Corresponde a la acusación probar que la persona acusada pudo pagar y pese a ello no lo hizo. Si no queda acreditado dicho extremo no debería condenarse a la persona deudora.

¿Es obligatoria la denuncia de la persona afectada?

Lo es, conforme al art. 228 del Código Penal. Sin denuncia previa de la persona interesada no es posible la condena del deudor.

¿Cual es la condena de este delito? ¿el Condenado debe pagar lo adeudado?

Como cualquier delito que acarree una obligación de resarcir económicamente a la víctima, además de la condena a la pena concreta que corresponda al condenado, también puede traer consigo la condena al pago de la denominada responsabilidad civil.

La pena es la establecida en el artículo 227 del Código Penal: prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

La Responsabilidad Civil está constituida por el importe de las pensiones compensatorias adeudadas. Pero también, si se acredita, pudiera suponer una cuantía para resarcir los daños y perjuicios producidos por el impago de dichas pensiones. Me referiré a un supuesto real: el impago de la pensión compensatoria resulta determinante para que la persona beneficiaria no haya podido pagar el alquiler de su vivienda y se haya visto obligada a abandonar la misma.

Ahora bien, para que pueda nacer la responsabilidad civil, es necesario que esta no se haya extinguido y en este sentido el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a la caducidad de la acción, prevé la caducidad de la acción ejecutiva en sentencia, en resolución del tribunal o del letrado de la Administración de Justicia si no se interpone dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución.

¿Es la denuncia penal la única vía para poder cobrar las pensiones compensatorias adeudadas?

No, dichas pensiones, como también las de alimentos, pueden reclamarse mediante Demanda Civil.

Lo que sucede es que mantener ambas vías abiertas al mismo tiempo, la penal y la civil, pudieran derivar en incompatibles, dada cuenta que facilmente la persona deudora puede paralizar el procedimiento civil en tanto esté en vigor el penal, e incluso de producirse la condena (lógicamente en el penal) puede acabar con el civil.

Lo dicho anteriormente nos deriva a sopesar cual es la opción más eficaz para cobrar las pensiones compensatorias adeudadas, la civil o la penal. La respuesta a esa duda sólo puede hacerse tras un pormenorizado estudio de las circunstancias económicas y penales del deudor, pero también de la carga de trabajo y eficacía de los tribunales que deben resolver la reclamación conforme a la competencia territorial que corresponda.

Quedamos a vuestra disposición para cualquier información o actuación que al respecto de este asunto preciseis.

El nuevo Reglamento de Extranjería

Importantes avances pero insuficientes.

El 16 de agosto ha entrado en vigor el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, que modifica el Reglamento  de la Ley 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Os facilitamos una breve guía de los aspectos más importantes, a nuestro criterio, que trae consigo la reforma.

Ya os adelantamos que reconocemos el avance en positivo que dicho Reglamento supone, pero a su vez consideramos que determinadas cuestiones importantes a las que nos referimos, se han quedado sin una más que necesaria reforma.

EL CONTEXTO Y LA MOTIVACIÓN DE LA REFORMA.

La legislación de Extranjería de cualquier país que pueda considerarse un Estado Social y de Derecho, tiene una única finalidad: la de ser un instrumento eficaz para evitar la estancia irregular en su territorio de personas inmigrantes. La situación de irregularidad de una persona y lo que ello conlleva en el sentido de carencia de derechos, en desigualdad con el resto de ciudadanos, es simple y llanamente contrario a los Derechos Fundamentales.

Así, el Derecho internacional y europeo en materia de derechos humanos impone a los Estados miembros de la UE la obligación de garantizar tales derechos a todas las personas en su jurisdicción. Esto incluye a los y las inmigrantes irregulares.

Pero lo cierto es que los mecanismos para evitar la situación de irregularidad de los extranjeros pivotan respecto a dos posibilidades: la expulsión y control de entrada legal en nuestro territorio o la integración y regularización.

El problema está en que en Europa, y también en otras latitudes del denominado mundo desarrollado, tenemos un contexto interno y externo que nos demuestra que la inmigración es una realidad indiscutible que responde a las desigualdades del mundo en que vivimos: países que apenas pueden ofrecer una mínima calidad de vida a sus ciudadanos, regímenes que hacen imposible la vida en dignidad por motivos religiosos, ideológicos, discriminatorios, de una parte de su población, y conflictos bélicos que producen el drama de los refugiados.

Pero además de ese desgraciado contexto internacional, no podemos olvidar nuestro contexto nacional. En primer lugar, de nuestra obligación de asumir las obligaciones humanitarias que fundamentan un Estado Social y de Derecho. Y a partir de ahí la necesidad que nuestro país, en el contexto de globalización e internacionalización que vivimos, tiene de personas extranjeras.

Nos referimos a necesidades sociales (envejecimiento de nuestra población), necesidades laborales (puestos de trabajo que no estarían cubiertos si no fuera por los inmigrantes), necesidades económicas (sólo los indocumentados pueden mantener que la inmigración existente en nuestro país tiene un coste mayor que lo que económicamente suponen).

PRINCIPALES NOVEDADES DE LA REFORMA.

Facilidades para conseguir contratos en origen.

En primer lugar, con cambios importantes en el catálogo de empleo de difícil cobertura, abriendo el abanico de estas ofertas laborales para ampliar muchos más puestos que necesitan mano de obra.

Dicho catalogo se actualizará cada tres meses y se hará por Comunidades Autonomas, teniendo en cuenta las necesidades especificas de cada región.

Si fuera de dicha lista se necesitan trabajadores para otro tipos de empleos, se publicará la oferta de empleo y si en ocho días no se consigue trabajadores, y si pasado este plazo no se logran encontrar perfiles, se podrán contratar a trabajadores fuera de la lista de difícil cobertura.

Los extranjeros con visado de estudiante lo tendrán mucho más fácil para poder trabajar

Se elimina el requisito de los 3 años necesarios para la modificación de un visado de estudiante a permiso de trabajo, siempre y cuando se hayan finalizado los estudios que dieron lugar a la autorización de estancia por estudios. 

Además, se aumentará el total de horas que un extranjero con visa por estudios puede trabajar por semana, pasando de 20 a 30.

Trabajar directamente con visa por estudios,

Si los estudios que se cursan, consisten en una formación profesional orientada a la consecución de una calificación que les permita trabajar, su autorización de estancia por estudios tendrá aparejada un permiso de trabajo.

A partir de ahora es posible trabajar automáticamente  sin necesidad de realizar ningún trámite extra. Y se podrá hacer tanto por cuenta ajena (empleado) como por cuenta propia (autónomo), superando las 20 horas máximas semanales de antes de la reforma a 30 horas semanales.

Reforma del Arraigo Laboral.

Se mantiene los 2 años de residencia en España, pero ahora se deberá haber trabajado por lo menos 15 horas semanales en el cómputo de un año; o 30 horas semanales en el periodo de 6 meses.

Únicamente podrán solicitar el arraigo laboral los extranjeros que, ahora en situación irregular, hubieran trabajado legalmente en España con anterioridad.

Los extranjeros que hubieran trabajado por cuenta propia (como autónomos) también podrán solicitar ahora esta figura

Mayores facilidades en los requisitos del arraigo social

A partir de ahora cualquier oferta laboral servirá, siempre y cuando que el sueldo sea como mínimo equivalente al Salario Minimo Interprofesional.

Por otro lado, también se podrá solicitar con varias ofertas de trabajo a tiempo parcial, siempre y cuando la suma de todas las jornadas sea de como mínimo 30 horas. Además, se podrá solicitar el arraigo social con contratos de duración 20 horas si se tiene un hijo menor de edad en España

Reagrupación Familiar.

Avances en el Arraigo Familiar.

Los cónyuges, parejas, hijos y padres del extranjero residente legal en España podrán obtener una tarjeta de residencia de 5 años con derecho a reidir y trabajar.

En lo que a los ascendienntes se refiere, si tienen más de 65 años no precisaran vivir a cargo del residente para conseguir su residencia. Si son menores de 65 años sí tendrán que vivir con el extranjero residente que ha pedido su reagrupación.

Arraigo para la Formación.

Nos encontramos ante una nueva regularización de inmigrantes en situación de irregularidad en nuestro territorio.

Se trata de un permiso de residencia por circunstancias excepcionales de duración 1 año que se concederá a todos aquellos extranjeros en situación irregular que se comprometan a iniciar una formación oficial que le permita conseguir una titulación al completar los estudios.

Siempre y cuando se mantuvieran estos estudios, el extranjero podría prorrogar este arraigo durante 12 meses más.

Si bien, este nuevo arraigo requerirá haber residido en España durante 2 años de manera irregular y carecer de antecedentes penales.

Fomento del trabajo por cuenta propia (como autónomo).

Actualmente conseguir un permiso de trabajo por cuenta propia es un trámite complejo y tedioso; especialmente si nos referimos a aquellos extranjeros que quieren iniciar negocios no innovadores en el país.

se eliminan algunos de los elementos que dificultan la consecución de este permiso, fomentando que una mayor cantidad de extranjeros puedan empezar a trabajar como autónomos  en el territorio español.

La reforma busca fomentar el autoempleo y reconocer nuevos modelos de negocio digitales tan importantes a día de hoy.

Se mantienen los requisitos de experiencia y cualificaciones necesarias por parte del solicitante pero habrá más flexibilidad para estos supuestos.

Reagrupación familiar, un cambio importante

Ganando el SMI (1000€) se puede reagrupar a todos los hijos, sin importar el número de menores.

Si el sueldo es inferior, por ejemplo en caso de medias jornadas, el importe será del 110% del Ingreso Mínimo Vital (639€ actualmente) Y, además, 64€ adicionales por cada menor extra que se quiera traer a España.

Dichos medios económicos deberán ser válidos para el momento de la solicitud, y no se tendrán en cuenta los meses anteriores.

Pero aun reconociendo los Avances de la reforma tenemos tres importantes “Peros” a la misma.

En primer lugar la perspectiva económica es sin ningún tipo de dudas prácticamente la única que se ha tenido en cuenta para la reforma. El sector empresarial de este país venía reclamando desde hace tiempo que se agilizarán los trámites para contratar inmigrantes , porque es una realidad evidente que se precisa mano de obra nacional para muchos sectores económicos . Asimismo los empresarios reivindicaban relajación en los requisitos para dichas contrataciones. Ambas cosas, parece evidente, se consiguen con la reforma.

Pero no podemos decir lo mismo desde un punto de vista social y humanitario, esas perspectivas quedan cojas en la reforma y son escasamente abordada. No se trata sólo de conseguir mano de obra, se trata de dar dignidad y perspectiva social y familiar a quienes vienen a trabajar y vivir con nosotros.

En segundo lugar resulta un tanto insultante que prácticamente no se haya tenido en cuenta para la elaboración de la ley a los propios colectivos de inmigrantes y a las asociaciones que lo representan o que vienen dándole amparo.

Y por último se ha perdido una nueva oportunidad para asumir nuestras obligaciones humanitarias respecto al asilo, un asunto muy en boga, desgraciadamente, en los últimos tiempos, pero que sigue sin tener una respuesta legal eficaz en España.

Quedamos a vuestra disposición para cualquier duda o actuación que preciseis.

ACCESO A LA TECNOLOGIA INFORMATICA DE LO INTERNOS DE LOS CENTROS PENITENCIARIOS.  

Reforma del Reglamento Penitenciario

Hoy por hoy no parece pueda ponerse pega alguna en admitir que el uso y conocimiento de la tecnología informática y de acceso a internet, resulta imprescindible y necesario para cualquier persona en nuestra sociedad actual.  

Cualquier trámite ante cualquier administración (educación, sanidad, tributaria, judicial, etc.…) precisa tener unos mínimos (y no tan mínimos) conocimientos informáticos, no digamos ya de tener acceso a internet, ordenadores, dispositivos móviles, etc… 

Las personas que cumplen condenas de cárcel o que están preventivamente ingresadas en un centro penitenciario, lo están bajo los principios constitucionales de reinserción y resocialización, de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución, que además determina que los reclusos y reclusas tienen derecho al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.  

La administración penitenciaria ha venido sistemáticamente denegando la solicitud de los internos de poder contar con ordenadores o tener acceso a internet, fundamentalmente, en tres razones: 

  • El uso delictivo que los privados de libertad pueden hacer en internet, se refieren a las comunicaciones con el exterior que pudiera permitir continuar delinquiendo aun estando ingresado en un centro penitenciario. 
  • La falta de medios y recursos económicos de la administración penitenciaria para garantizar el acceso a dispositivos que permitan navegar por internet.  
  • El uso contra el orden y la disciplina penitenciaria que puedan hacer los internos a difundir información o opiniones contrarias a la propia administración o sus trabajadores.  

Lo cierto es que no parece que comunicarse con el exterior a través de internet, vía email, chat, video conferencias, etc.… pueda no tener idénticos recursos de control y regulación al que tienen por ejemplo las comunicaciones por carta, por visitas etc.., conforme viene ya regulado en la Ley Orgánica penitenciaria (artículo 51),  y el Reglamento Penitenciario ( artículos 41 a 49).  

Uno de los ejemplos más invocados por la administración penitenciaria es el uso de difusión ideológica que pudieran hacer los internos condenados por delitos terroristas a través de internet desde el interior del centro penitenciario.

Plantearse que el uso de internet en un centro penitenciario no es controlable es una ofensa a la más mínima lógica y no digamos ya al conocimiento del funcionamiento de internet, si existen controles parentales difícil es comprender como no va a poder existir control de lo que se difunde y se comunica a internet, dentro y fuera de la prisión. 

Tan posible es la divulgación ideológica de cualquier tipo de opinión delictiva, con o sin internet, desde dentro de las cárceles. De hecho “la captación” por parte de condenados por pertenecer a organizaciones terrorista de otros internos, es un asunto conocido dentro de las prisiones, y no ha necesitado hasta el día de hoy de acceso a internet, basta con la comunicación oral.  

Tampoco parece que el acceso a internet e incluso el tener dispositivos en los Centros Penitenciarios suponga un gasto excesivo, incluso podría convertirse en un método eficaz de ahorro en tanto por ejemplo posibilitaría comunicaciones de los internos ingresados en prisiones muy alejadas de la residencia de sus familias, y con escasos recursos económicos, con sus familiares y allegados, sin el coste que suponen las visitas personales, tanto en lo que respecta a los medios que debe disponer el centro penitenciario para ello, como en los medios que se precisan para poder hacer posibles dichas visitas.  

Y por último las actuaciones contra el orden y disciplina penitenciaria no van a dejar de estar perseguidas y castigadas porque se hagan a través de medios informáticos o a través de correspondencia, comunicaciones telefónicas, personales…  

Sin embargo, el no poder hacer uso de la tecnología informática supone una brecha considerable entre las personas presas y el resto de la sociedad, por tanto, un evidente supuesto de discriminación y desigualdad.  

También deriva en una actuación contraria a la reinserción y a la resocialización, si se priva de la formación permanente en habilidades tecnológicas de uso diario en la vida para cualquier persona, mal estamos reinsertando a alguien en una sociedad que cada vez exige más dichas habilidades, no digamos ya si no se le da oportunidades a personas presas con escasas habilidades en dicho ámbito de tenerlas.   

Por último, entre otras muchas razones, si no facilitamos las comunicaciones con el exterior, y que duda cabe que la informática es una ayuda eficaz para ello, si no permitimos el acceso a la cultura a través de internet, acceso totalmente mayoritario en la sociedad actual, poco estamos contribuyendo a la integración social.  

Recientemente a través del Real Decreto 268/2022, se ha aprobado una modificación del Reglamento Penitenciario, que aun admitiendo el uso de las Videoconferencias, teletrabajo y acceso a internet en prisión, lo hace de forma timorata y con la posibilidad de ser limitado, cuando no directamente impedido, por los propios centros penitenciarios en base a meros criterios económicos y materiales. 

Esta reforma abre la puerta al teletrabajo de los internos en prisión, a las videoconferencias con allegados, a la presentación online de reclamaciones y quejas, o a recibir información sobre su situación procesal a través de herramientas telemáticas, entre otros derechos que los internos podrán ejercer de manera telemática. Además, las bibliotecas de los centros penitenciarios podrán contar con acceso a Internet en los ordenadores

Eso sí, este acceso telemático que promueve la reforma del Reglamento Penitenciario por Real Decreto 268/2022 se permitirá «en función de las capacidades materiales y técnicas de cada centro». Por lo tanto, dependerá de que cada prisión destine recursos a ordenadores y redes. 

No obstante, el mero hecho de que el informe preceptivo del Consejo del Poder Judicial haya sido positivo a dicha reforma e incluso haya invocado la importancia del acceso a la tecnología de los internos como una herramienta relacionada con la reinserción y reeducación, plantea ya de principio un nuevo cambio de escenario.  

En este sentido es importante comenzar a llevar, a la luz de estos nuevos acontecimientos legales,  a los tribunales peticiones de internos que por motivos de lejanía no pueden comunicar presencialmente con sus familias y a los que se les impide hacerlo por videoconferencia, de internos que quieren acceder a la información para su formación a través de internet, de la posibilidad de tener ordenadores para consultar sus causas penales, de poder presentar quejas y recursos telemáticamente, etc..