SENTENCIA 19/3/20 DEL TJUE: Abuso de temporalidad en el empleo público español.

Recién leída la sentencia en los asuntos acumulados C‑103/18 y C‑429/18 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), queremos compartir varias consideraciones tras una primera lectura de esta.  

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)

Se acumulan en un solo procedimiento las cuestiones prejudiciales planteadas por sendos Juzgados de lo Contencioso Administrativo que tramitan procedimientos en las que un trabajador, en una de las demandas, y varías trabajadoras, en otra, del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, todos ellos interinos con más de quince años de antigüedad en sus plazas, solicitan la conversión de sus contratos de interinidad en estatutario fijo, o, con carácter subsidiario, el reconocimiento judicial de su condición de empleados públicos con un estatuto comparable al de ese personal, bajo los principios de permanencia e inamovilidad.

Como es sabido no es la primera vez que el TJUE se viene posicionando al respecto de las consecuencias administrativas, laborales y económicas que son objeto de demandas en los Juzgados españoles, tanto de la Jurisdicción Social como Contencioso-Administrativo, al amparo del que podríamos ya denominar incumplimiento sistemático de nuestro país de la de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada y el Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999.

O dicho de otra manera de las nefastas consecuencias del incumplimiento por parte de las administraciones públicas españolas, al amparo de la legislación nacional, de la referida Directiva y el citado Acuerdo Marco y de sus directrices legales al respecto de la estabilidad en el empleo público en la Comunidad Económica Europea (CEE).

Centrémonos en la respuesta que el TJUE da a la pretensión de los interinos que interpusieron las demandas en los dos casos concretos que son objeto de la sentencia a la que nos venimos refiriendo, en concreto: la conversión de sus contratos de interinidad en contratos de estatutario fijo o subsidiariamente a ello, que a sus contratos de interinidad se les otorgue las características de permanencia e inamovilidad en analogía a la de los estatutarios fijos.

Si la respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo en el que se tramitan esas demandas, hubiera sido, por parte del TJUE, favorable a los demandantes, podría plantearse si ello también supondría que los eventuales laborales de las administraciones públicas, o los interinos de administraciones como la docente, dándose una serie de circunstancias, pudieran también obtener su carácter de Personal laboral indefinido o funcionario público, o subsidiariamente, dándose dichas circunstancias, podría otorgarse a su relación laboral los condicionantes de no poder ser removidos o cesados de sus puestos de trabajo al estar amparados en la permanencia e inamovilidad que le corresponde al Personal Laboral fijo o a los funcionarios de carrera.

Las circunstancias de los demandantes en las que fundamentan su pretensión es la permanencia durante muchos años, superando con creces los tres años, en su relación laboral con la administración pública en la misma categoría profesional y en el mismo tipo de puestos.

Pues bien, la respuesta que el TJUE da a esta cuestión es contraria, con matices, pero aún así contraria, a la pretensión de los demandantes. Es decir, el Tribunal no ampara que su situación se equipare respecto a la inmovilidad de sus puestos de trabajo a la del Personal Estatutario Fijo, tal como pretendían. Esto no puede cuestionarse, por mucho que, como antes decíamos, existen matices que tienen bastante interés al respecto del asunto general que sobrevuela a la pretensión de estos trabajadores. Me refiero a la situación alegal, incluso podríamos decir ilegal, que supone el abuso de la temporalidad (y con ello la precariedad) en el empleo público en nuestras administraciones públicas.

Porque efectivamente el TJUE una vez más pega un tirón de orejas a nuestro país reconociendo ese abuso contrario a la legislación europea antes referida. No es la primera vez que lo hace y no será, nos atrevemos a decir, la última.

Ese tirón de orejas se concreta en:
· Declara que “en la práctica, los sucesivos nombramientos de los empleados públicos no respondían a meras necesidades provisionales de la comunidad de Madrid, sino que tenían por objeto atender necesidades permanentes y estables”. En tal sentido el TJUE denuncia que la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada se opone a la normativa y a la jurisprudencia española.
· Declara que resulta contraria al derecho de la Unión la doctrina la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada sobre la base de “razones objetivas”, tales como “razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de que carácter temporal, coyuntural o extraordinario”. Esas renovaciones se usan realmente para necesidades permanentes y estables en materia de personal.
·Y por último el TJUE se carga de manera rotunda el consabido argumento que tantas veces hemos oído en Sala o leído en escritos presentados por las administraciones públicas en los procedimientos judiciales en los que denunciamos la ilegalidad de las eventualidades permanentes existentes en las mismas, nos referimos a la supuesta conformidad del trabajador o trabajadora a esta situación por haber permitido (a veces incluso se nos dice “disfrutado”) de la circunstancia de haber estado durante muchos años contratado eventualmente por la administración pública sin denunciarlo.  Es decir, poco menos que no nos quejemos que los eventuales, los interinos, han estado “disfrutando” de una plaza durante años cuando hubieran podido no ocupar la misma si esta hubiera sido objeto de un proceso selectivo para convertirla en plaza estructural.
A ello contesta el TJUE de la única manera que entendemos posible: la “cláusula 5 del Acuerdo Marco carecería completamente de todo efecto útil si se privara a los trabajadores con contrato de duración determinada de la protección que esta les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada”.

Bien, pues visto que el TJUE declara el abuso de las contrataciones eventuales en el supuesto que le ocupa (idéntico o análogo a infinidad de contrataciones) la pregunta que podemos hacernos es si con esta Sentencia se da, o se les indican, a los Tribunales en particular que plantearon las cuestiones de prejudicialidad, y por extensión al resto de Juzgados y Tribunales de Justicia. argumentos para desde la justicia obligar a las administraciones a cesar en su declarado abuso.

Pues efectivamente algo al respecto indica el Tribunal de Justicia, pero lo cierto es que una vez más le devuelve (marea ya este juego) la pelota a los Tribunales y Juzgados nacionales a los que invita a que decidan u opten, si una vez apreciado en casos concretos el citado abuso, si para sancionar y prevenir el mismo debe llevarse a cabo “la organización de procesos selectivos (oposiciones) para que se ocupen definitivamente las plazas”; o «la transformación de dichos empleados públicos en ‘indefinidos no fijos»; o «la concesión de una indemnización equivalente la del despido improcedente”.

Pero no se priva de dar su opinión al respecto de cual de todas esas opciones le parece la más plausible, sin que con ello se obligue a optar por una u otra puesto que, volvemos a repetir, esa tarea se la deja a nuestros Jueces.

Y en este ámbito de la opinión, que no de la decisión, el TJUE opina que optar por la transformación de los eventuales en algo así como personal indefinido no fijo sin procedimiento de oposición o concurso público, tiene el inconveniente (que por cierto ya lo estamos viendo de manera  clara en algunas administraciones públicas como la Junta de Andalucía al respecto de sacar a acceso libre puestos ocupados por personal laboral indefinido no fijo por sentencia judicial) de que no impide que la administración pueda despedir a dichos trabajadores, ya sea «amortizando la plaza o cesando al empleado público […] cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido».
Y optar por obligar, para cubrir plazas que están permanentemente siendo cubiertas por contratos eventuales, el llevar a cabo procedimientos de acceso público (oposición y/o concurso) para reconvertirlas en contratos permanentes y estructurales, no supone sanción ninguna a la administración que ha venido durante años abusando de la eventualidad.
Por tanto, entendiendo que reconvertir los eventuales de larga duración en trabajadores fijos, o terminar ahora con el problema sacando dichas plazas a procedimientos de contratación de naturaleza fija o definitiva, ni soluciona el problema de los trabajadores, ni supone una amonestación a la administración que le haga pensarse el no volver a hacerlo, sólo cabe una solución: la indemnización a dichos trabajadores cuando se produce su cese.

Con ello el trabajador de alguna manera, en este caso económica, se le recompensa por sus muchos años de contratación ilegal, y a la administración se le condena vía presupuestaria a ponderar la conveniencia de continuar abusando de la eventualidad.

Claro, que olvida al apuntar de manera orientativa el TJUE esta vía sancionadora o indemnizatoria, como quiera verse, que no hace mucho, concretamente el 22/01/2020 el mismo Tribunal dictó sentencia, a cargo de su Sala Segunda, en el Asunto Baldonedo Martín o  Asunto C-177/18 , en la que negaba indemnización a una interina que había sufrido también durante muchos años la eventualidad laboral en la administración pública.

En definitiva, estamos aún muy lejos de que judicialmente se vaya a solucionar, o cuando menos obligar a la administración a solucionar, la disparatada situación de la eventualidad laboral en las administraciones públicas.

Permitirnos por tanto que no tiremos cohetes de celebración ante esta nueva sentencia del TJUE.

En defensa de las Otras

Artículo publicado en la revista digital » El Tercer Puente»

Prohibir, abolir, regularizar… Existe un axioma en derecho, todo lo que no esté prohibido no es ilegal, sin embargo si una determinada actividad no prohibida no tiene unas garantías mínimas para poder ser practicadas con seguridad (laboral, entre otras) entonces estamos ante una alegalidad.

Quién suscribe está en contra, como no, de que una persona sea obligada, sufriendo violencia o coacciones, a ejercer la prostitución para lucro de quienes la obligan. Asimismo me parecen pocas, porque realmente lo son, las ayudas y los recursos que se conceden a quienes están en una situación de especial vulneración económica y se ven obligadas a ejercer cualquier actividad económica que le suponga personalmente degradante o socialmente, por el estigma de dicha actividad, vergonzante. Y no pongo en duda, lo se, me consta, que no pocas mujeres que ejercen la prostitución afirman que lo hacen por pura y dura supervivencia y dejarían dicho trabajo si se les garantizará una mínima estabilidad económica para su familia.
Pero por todo ello y no a pesar de ello, como herramienta para luchar contra cada una de las circunstancias negativas que acabo de mencionar y otras muchas más, estoy convencido que la autoorganización de las personas trabajadoras del sexo, su sindicalización, su colectivización, es imprescindible y necesaria.
Llevamos un tiempo, tras la polémica creada por la inscripción del sindicato denominado Las Otras, asistiendo, o como es mi caso, participando, en un debate extenso y muy fluido en redes sociales y medios de opinión y comunicación que tiene el impacto positivo de que podamos reflexionar al respecto de asuntos innegablemente interesantes, pero que en este asunto, bajo mi punto de vista, está muy encorado al aspecto meramente normativo.
Sin embargo creo que previo al enfoque legal se debe abordar un enfoque de carácter moral, o ético si se quiere. Si el punto de partida para hablar de la prostitución es entender que el ejercicio de la misma supone una actividad odiosa, y las personas que la ejercen en términos generales, deben ser tratadas como víctimas de quienes pagan por ello, es evidente que el discurso al respecto de su legalidad no tiene otra respuesta que la de prohibir-abolir dicha actividad.

Si por el contrario partimos de la concepción de que el sexo previo pago no deja de ser solo y nada más que eso, sexo, y que es una opción laboral tan digna como cualquier otra, lo que moralmente y éticamente pretenderemos es que como cualquier otra actividad laboral se tenga en cuenta la opinión de las personas que la ejercen y la defensa de sus derechos laborales. Solo entendiendo que esas personas, todas, en su conjunto, son incapaces de tener su propio discurso y sus propias reivindicaciones, podemos privarla de su derecho a opinar, de su derecho a organizarse, de su derecho a reivindicar las mejoras que entiendan pertinentes, y entre otras cosas prohibir que se organicen en un sindicato.
Y para mi este es el asunto crucial, en el que deberíamos definirnos previamente a posicionarnos frente a una opción legal al respecto de la prostitución. Y mi respuesta, la que comparto con un sector del feminismo que es partidario de la autororganización de las trabajadoras del sexo, frente otro sector del feminismo que se denomina abolicionista, es que vender sexo no sólo no es peor que vender cualquier otra cosa que no sea dañina, sino que incluso es de hecho el trabajo elegido libremente por una buena parte de las personas que se dedican al mismo. Entiéndase: libremente, no nos lleva a ningún plano de idealidad distinto al que padecemos la gran inmensa mayoría de los mortales que en consecuencia a esa maldición bíblica que es tener que trabajar para poder sustentarse acorde con lo que se consideran necesidades sociales, podamos al menos tener la opción de elegir entre lo menos malo o lo mejor para nuestros intereses.
Sí, para mí el sexo previo pago es una opción laboral, dura, como muchas otras opciones laborales, pero fundamentalmente por el estigma social que padecen las personas que lo ejercen. Estigma que no debe ser abordado sólo desde un punto de vista moralista al que se suele vincular con la religión. Me parece tan preocupante como el anterior, incluso posiblemente más, el estigma de quién concibe la prostitución, per si, como violencia machista, y las mujeres que lo practican, en su conjunto, como víctimas por el mero hecho de tener ese trabajo. Y si algunas de esas supuestas víctimas encima defienden su derecho a ejercerlo, entonces son cómplices de una actividad denigrante.

Y ahora si abordo el tema legal. La pregunta que ante cualquier normativa legal debemos hacernos, ya sea para prohibir, abolir o regularizar, es que finalidad se quiere conseguir, lo que se viene llamando el fin o espíritu de la ley. Si la finalidad es acabar con un trabajo que consideramos denigrante entonces lo prohibimos y nos definimos como prohibicionistas o abolicionistas, en razón a que actividades prohibimos y cuáles no, y como prohibimos. Si la finalidad es contribuir a que el trabajo de prostituirse puede ejercerse dignamente, entendiendo que no es indigno per se, entonces lo que pretenderemos es su regularización.
En Suecia, se dice, se practica una política abolicionista que ha permitido que la prostitución no exista, eso es falso, animo a que en Google pongáis simple y llanamente Escort stockholm para comprobarlo, pero es que además existen fuentes de primera mano que así lo atestiguan, que nos narran, desde la experiencia propia, que para nada se ha conseguido que la prostitución no se ejerza, por contra quienes la ejercen se ven sometidas a la clandestinidad y a medidas tan dañinas como la expulsión aplicando su ley de extranjería, perdida de custodia de sus hijos, persecución policial para atrapar a sus clientes, afectación directa a su intimidad con registros y cacheos en busca de pruebas de la práctica sexual por pago, etc…
En Alemania la prostitución es visible y legal, y existen macro burdeles en las que trabajan cientos de mujeres y pese a estar prohibido que ejerzan sin documentación legal, no se ha podido, ni parece que esa sea una voluntad del gobierno, evitar muchas mujeres migrantes lo tengan que hacer sin papeles en situación de irregulares, con lo que supone ello. Tampoco que haya dejado de existir casos de violencia a prostitutas.
En España la prostitución, al menos la callejera, esta semi prohibida vía ley mordaza y ordenanzas municipales, pero tampoco está regularizada. Eso sí tenemos puticlub visibles en casi todas las provincias y mujeres trabajando sin garantías laborales.

¿Cuál es entonces la solución? Pues creo que existe una buena opción, apoyar y hacer nuestras las reivindicaciones de las personas que libremente quieren ejercer sexo de pago, entre otras cosas a que puedan organizarse, a que puedan defender derechos laborales que le pongan las cosas muy difíciles a los que en el sector obligan a otras a ejercer la prostitución para su beneficio económico bajo violencia o coacción, a que por falta de protección pueda existir violencia en el trabajo, a que acaben, por el empoderamiento de mostrarse tan dignas como cualquier otra persona trabajadora que lucha por sus derechos, con el estigma social que las convierte en víctimas, pero no en víctimas de su opción laboral, en víctimas de una concepción pacata, moralista, dogmática, que las trata en el mejor de los casos como personas sin criterio, anuladas, en el peor como corresponsables por querer sindicarse de aquello que ellas combaten: la precariedad laboral y social que padecen y sus consecuencias.

 

Al respecto de la legalización del Sindicato «Las otras»