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CASO PRÁCTICO.

Partimos del supuesto de una persona que viene desempeñando funciones laborales en interinidad o eventuanilidad para una administración pública, y que tras el nacimiento de un hijo o hija solicita, una excedencia por cuidados de hijos.

Con posterioridad se presenta a un proceso de acceso a empleo p´úblico (bién podría ser cualquiera de los de estabilización actualmente en curso) y en el momento oportuno presenta para su valoración como méritos el tiempo de prestación de servicio, incluyendo aquel periodo por el que estuvo en excedencia por cuidado de hijo. Evidentemente dicho tiempo de excendencia, no es tiempo efectivo de trabajo.

No hace demasiado tiempo, por poner un ejemplo, en un supuesto parecido al que nos ocupa, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, declaró no contraria a Derecho la Resolución de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servico Andaluz de Salud que desestimaba el recurso de una aspirante a un proceso selectivo de provisión de plaza, que recurría que por la administración competente no se hubiera tenido en cuenta el reconocimiento de tiempo de excedencia por cuiado de hijo como tiempo de servicio.

Nos referimos a la Sentencia 3244/2011 de 28 de noviembre de 2011, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Recurso Nº.- 1185/2006) que entre otras consideraciones fundamenta:

“….no puede apreciarse tampoco vulneración del principio de igualdad contenido en el art. 14 de la CE ni, en concreto, del art. 23.2 del mismo texto que regula el acceso a la función pública en condiciones de igualdad de todos los ciudadanos. De la aplicación de la normativa citada no puede desprenderse discriminación alguna en que apoyar la tesis mantenida por la recurrente. La actora parte en este sentido de una premisa incorrecta, que el periodo de excedencia voluntaria pueda encuadrarse en la categoría “servicios prestados”, con lo que se estarían estableciendo distinciones carentes de justificación al no computarse este lapso de tiempo en la categoría en la concursa. Sin embargo, el período en que se disfrutó la excedencia no puede entenderse como “servicios prestados”, lo contrario sería una ficción no permitida expresamente por el legislador en la Ley sobre medidas urgentes para la reforma de la función pública ni en el Estatuto Básico del Empleado Público, con lo que ninguna discriminación o tratamiento desigual injustificado puede apreciarse en este caso.”

Cierto es que, a la fecha de dictarse dicha sentencia por el TSJA existían, a criterio de JDVM ASESORES, suficientes argumentos legales y doctrinales para haber profundizado en la aplicación de los principios de igualdad y no discriminación, que de haber sido tenidos en cuenta hubiera impedido de facto el tenor literal del fundamento que acabamos de transcribir y que dio lugar a una sentencia desestimatoria de la demandante.

Nos referimos, por poner un ejemplo, a la la Directiva 2002/73/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, respecto a la aplicaciónel principio de igualdad de trato, es decir: la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar.

Recientemente, el 19 de septiembre de 2022, el Tribunal Supremo ha dictado una reveladora Sentencia que acoje en derecho la única interpretación que nos parece coherente al supuesto que nos ocupa.

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1155/2022 de 19 Sep. 2022, Rec. 6188/2020

Dicha sentencia reconoce que debe ser tenido en cuenta como merito el tiempo de excedencia por cuidado de hijos, a una opositora a la que no se le reconocio dicho tiempo. Lo hace en una interpretación detallada de conformidad con los principios de igualdad y no discriminación, del art. 57 de la Ley 3/2007, la consabida ley de igualdad.

Una buena noticia, y dicho sea de paso de justicia, par quienes no tienen porque ver sus derechos mermados por verse en la circunstancia de tener que estar en excedencia por cuidados.

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Una bienvenida perpectiva de la legislación de Igualdad en el ámbito laboral.

Cabe la posibilidad que la protagonista de esta historia no haya obtenido el merecido beneficio a la sentencia judicial que trata sobre ella, sobre su asunto. Me explico:

Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1) Sentencia núm. 747/2022 de 20 septiembre.

La sentencia que anula las dos sentencias previas (la del Juzgado de lo Social y la del Tribunal Superior de Justicia) y reconoce el carácter de enfermedad profesional de la trabajadora, se fundamenta en tres pilares:

• El reconocimiento de que la dinamica laboral de las personas que trabajan limpiando, es proclive a cuadros clínicos de traumatólogias, lo cual, dicho sea de paso, es una obviedad.
• Que aún no incluyendo determinadas patologias traumatólogicas el catalago de enfermedades profesionales de una categoria profesional, en este caso limpiadoras, no significa necesariamente que se esté excluyendo dicha enfermedad como contigencia profesional.
• Que en aquellas profesiones mayoritariamente realizadas por mujeres, es obligación de los tribunales, aplicar la normativa laboral desde el derecho fundamental a la igualdad y bajo el parametro normativo de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (recientemente modificada).

Lo novedoso de la Sentencia que comentamos no son los dos primeros aspectos comentados, ya existía jurisprudencia anterior, y por eso se pudo interponer recurso de casación, que reconocía el carácter no excluyente del catálogo de enfermedades profesionales correspondiente a sectores y categorias laborales, en el sentido de entender que no estamos ante una lista cerrada sino que debe ser interpretada de manera abierta, lógica y contextualizada.

La importancia deviene del siguiente argumento, que literalmente reproducimos:

A los anteriores argumentos se ha de añadir uno más que refuerza la conclusión alcanzada por la Sala. Nos estamos refiriendo a la aplicación de la perspectiva de género en el asunto examinado.

A este respecto hay que señalar que el artículo 4 de la LO 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -LOIEMH- bajo la rúbrica “Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas” establece: “La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”. La interpretación ha de hacerse a favor del principio de igualdad de trato y de oportunidades La interpretación a favor de la igualdad es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal ha de ser el faro a cuya luz se interpreten las normas. Ha de aplicarse la ponderación que supone examinar cuál de las soluciones posibles hace más efectivo el principio de igualdad.

En este precepto se reconoce explícitamente la función integradora del principio de igualdad de trato y de oportunidades, al figurar en el epígrafe “Integración del principio…” y en el precepto “…se integrará…”Al ser un principio informador del ordenamiento jurídico se aplica lo dispuesto en el artículo 1.4 Cc (LEG 1889, 27) “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.

La función integradora supone la ausencia de una norma aplicable al caso real, bien por inexistencia de regulación, bien por no considerar en la misma el valor de igualdad de sexos que debió haberse considerado.

En nuestro ordenamiento el Anexo I del RD 1299/2006, de 10 de noviembre (RCL 2006, 2248) , que contiene el cuadro de enfermedades profesionales, aparece un grupo 2 respecto de las patologías causadas por agentes físicos. Entre las causadas por el Agente identificado como “Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas” – apartado D-, se especifica que algunas se deben al subagente especificado como las lesiones del “hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores” (apartado 01), sin embargo entre las profesiones susceptibles de padecer esta dolencia no figura la de limpiadora.

2.- Por otra parte, el artículo 15, de la LOIEMH bajo el epígrafe “Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres.”, incardinado en el Título II “Políticas públicas para la igualdad” dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos…”

Ante el tenor literal de las normas precitadas hemos de concluir que el principio de integración de la dimensión de género vincula a todos los poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial.

Aparece así la obligación de Jueces y Tribunales, como poder del Estado, de incorporar la perspectiva de género en el ejercicio de la potestad jurisdiccional atribuida por el artículo 117. 3 de la Constitución.

FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO.