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Adelanto del Fallo del Tribunal Supremo: sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 11 de mayo de 2026, de conformidad con la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2026 (asunto Obadal)

Hoy 12 de mayo, a las 12:00 horas, el gabinete de Prensa del Consejo del Poder Judicial, ha adelantado el Fallo de la Sentencia que la Sala de lo Social en Pleno dicta tras la respuesta del Tribunal de Justicia Europea (ST 14/4/2026) a la cuestión prejudicial elevada.

A falta de poder leer en toda su extensión la referida Sentencia del Tribunal Supremo, el referido gabinete de prensa nos adelanta los siguientes pronunciamientos que contendrá la misma:

No consideración de Fijos de los Trabajadores de personal laboral de las Administraciones Públicas que judicialmente se les reconozca que han padecido, o padecen, abuso de temporalidad en su contratación.
Derecho a una indemnización: “conforme a los criterios fijados en la citada sentencia del TJUE”
y la remisión del testimonio de la sentencia en la que se constate que se ha producido un abuso en la temporalidad a la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social para que inicie el correspondiente procedimiento sancionador. “

Fijeza vs Indefinidos No Fijos.

Nada nuevo bajo el Sol, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como desgraciadamente preveíamos (frente a los triunfalistas e interesados mensajes de que el TJUE obligaba al TS a hacer fijos al personal laboral en abuso de temporalidad) vuelve una vez más a ahuyentar cualquier esperanza de que la sanción a la administración por mantener un puesto de trabajo en dicho abuso, y fraude de ley, sea la Fijeza del empleado/a afectado.

Lo cual significa que por ahora sigue manteniendo larga vida la figura jurisprudencial del Indefinido No Fijo, por tanto la perduración del contrato eventual para quienes lleven más de tres años contratados en el mismo puesto temporal, y peor aún, la flexibilidad a la baja que al respecto está teniendo buena parte de nuestros Juzgados y Tribunales en relación a aquellos supuestos en los que en los tres años del puesto de trabajo eventual en contrato se haya convocado procesos selectivos cuya adjudicación de plaza ha durado más de tres años. Pese a quién le pese. Y entre estos (los que le pesa) esta el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada y el propio Tribunal de Justica de la Unión Europea.

Así que, de nuevo el balón sigue saltando de techo en techo (TJUE, TS, Poder Legislativo) a espera de que de alguna vez se apruebe una legislación que realmente se actualice con la realidad laboral de las administraciones públicas. O dicho de otra manera, entienda que la función pública no puede seguir encorsetada en un acceso restringido a procedimientos de oposiciones. Pero esta reflexión merece un espacio distinto a éste.

La cuestión de las Indemnizaciones.

Con todos los respetos, pero con la máxima ironía, lo del Derecho a una indemnización: “conforme a los criterios fijados en la citada sentencia del TJUE”, es poco más que no decir nada. Espero esta afirmación efectuada, repito, en una nota de prensa de adelanto de la Sentencia, no se corresponda con la concreción que se espera en cualquier resolución judicial, también las (nada más y nada menos) Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo.

La Sentencia del TJUE respecto a la indemnizaciones por abuso de temporalidad (a las que nos venimos refiriendo) se limita a decir, que las indemnizaciones automáticas y topadas (20 o 33 días) del ordenamiento español son insuficientes para el abuso de temporalidad en el sector público, exigiendo una indemnización proporcionada, reparadora del daño real y disuasoria. Y cuando digo se limita a decir, quiero también manifestar que CON TODA LA RAZÓN, no corresponde al Tribunal Europeo determinar la cuantía de dichas indemnizaciones.

Corresponde en primer lugar a nuestro legislador que optó por una, para supuestos limitados, de 20 días por año con un máximo de una anualidad, la cual el TJUE considera insuficiente e inadecuada.

Corresponde, en segundo lugar, a nuestros Tribunales, y es aquí donde existe alguna “pincelada de esperanza” minoritaria, que aumenta considerablemente los importes precisamente con el argumento reparatorio y disuasorio que el TJUE recoge.

Pero eso sí, y es la parte que debemos celebrar, queda claro, al parecer, ya para el Tribunal Supremo (veremos cuando se publique la sentencia en todo su contenido) que ni 20 ni 33 días, que ese calculo es INSUFICIENTE, eso es lo que dice la sentencia del TJUE a la que se remite.

Nada aclara el adelanto de la Sentencia (una vez más habrá que esperar a leerla) si dicha indemnización es solo para supuestos de cese, o también se puede optar a ella estando vigente el contrato en abuso de temporalidad. Veremos.

El Traslado a la Inspección de Trabajo de las Sentencias que acrediten abuso de temporalidad.

Gran idea, novedosa, dicho sea en tono jocoso, que nos adelanta el Tribunal Supremo respecto a su esperada Sentencia. Pero es que resulta, mira por donde, que el art. 16.10 de la Ley 23/2015, de 21 de julio de 2015, ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social tiene, desde dicha fecha, el siguiente tenor:

Los Juzgados y Tribunales facilitarán a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de oficio o a petición de la misma, los datos de trascendencia para la función inspectora que se desprendan de las actuaciones en que conozcan y que no resulten afectados por el secreto sumarial.

Y otro detalle nada menor, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no puede sancionar directamente a una administración pública, sino únicamente requerir. Y bueno, quienes alguna que otra vez se nos ocurre solicitar a un Tribunal que comunique una sentencia firme a una administración pública condenada por algún tipo de irregularidad podemos contar de primera mano a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la “eficacia” que ello tiene (nuevo recurso irónico del autor).

Que tiempos aquellos en los que un ingenuo joven abogado, que pudiera ser yo, creía que eran precisamente los Tribunales los que debían poner orden y justicia frente a los desmanes de las empresas aunque estas fueran administraciones públicas. Que equivocado estaba, ahora lo entiendo todo, el adelanto de la Sentencia del Tribunal Supremo acaba de abrirme los ojos: ellos no están para eso, mejor vaya a otra ventanilla.

Volveremos sobre esta Sentencia del Tribunal Supremo cuando pasemos de la fase de “adelanto” a la de “publicada”.

Sentencia del TJUE: Abuso de temporalidad en empleos públicos

El pasado 14 de abril el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto cuestión prejudicial (SP/DOCT/129830) referente al abuso de temporalidad en los contratos eventuales de las administraciones públicas.

Concretamente se ha pronunciando al respecto de las dos cuestiones capitales que desde hace años vienen resolviendo, con desiguales pronunciamientos, los Tribunales de la Jurisdicción Social en las demandas en las que se reclaman la condición de indefinido de los empleados públicos que llevan contratados durante años (más de tres) en plazas eventuales o de interinidad y/o solicitan indemnización cuando se produce su cese.

El supuesto concreto que dio lugar la Cuestión Prejudicial ahora resuelta:

Un Juzgado de lo Social de Madrid dictó sentencia declarando INDEFINIDA NO FIJA a una trabajadora de una administración pública que venía prolongando su contrato temporal durante más de tres años, sin que su puesto de trabajo hubiera sido objeto durante ese tiempo de transformación una plaza indefinida y por tanto de nombramiento definitivo.

La trabajadora recurrió la sentencia por entender que debía otorgársele la condición de indefinida Fija ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimo su recurso y finalmente en casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que decidió suspender el procedimiento y plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión Prejudicial.

Las cuestiones prejudiciales concretamente resueltas:

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo planteo dos cuestiones, una principal y otra subsidiaria.

La principal era, en relación con el recurso planteado por la trabajadora, si la declaración de indefinida no fija se puede considerar como suficiente para sancionar el fraude de ley, o por el contrario lo que debe proceder, de acuerdo con la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE, es declarar la condición de INDEFINIDA de la trabajadora pese a que no ha conseguido su plaza en un procedimiento selectivo regido por los principios de igualdad, mérito y capacidad, (art. 103.3 de la Constitución y 55 a 62 del TREBEP)

La subsidiaria, y sólo para el supuesto de que se resolviera que la trabajadora debe considerarse INDEFINIDA FIJA, si la indemnización que le correspondería a la trabajadora en caso de cese (por adjudicación de su plaza en un proceso selectivo para la estabilización de la misma) es una medida adecuada para prevenir (y sancionar) los abusos derivado de la utilización de contratos temporales.

Una vez llegó dichas cuestiones prejudiciales al TJUE este decidió reformular las cuestiones a plantear, concretamente:

“si la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, se opone a una normativa nacional, en la forma en que es interpretada por la jurisprudencia nacional, que establece como medida para sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada la transformación de esos contratos en una relación laboral indefinida no fija y, por otra parte, constituyen medidas adecuadas para prevenir y sancionar tales abusos un conjunto de medidas consistente en el pago de indemnizaciones tasadas, con un doble límite máximo, en el momento de la extinción de esa relación laboral, un régimen de responsabilidad de las Administraciones Públicas y la convocatoria de procesos selectivos”.

En definitiva si la declaración de indefinido no fijo de los empleados públicos afectados por una prolongada temporalidad y la indemnización de 20 días por año con un máximo de una anualidad que es la que actualmente reconoce el Tribunal Supremo, son suficientes para entender cumplido por nuestro país la reiterada cláusula 5ª.

Lo que ha resuelto el TJUE en la sentencia de 14 de abril.

Concretamente que ni la figura de indefinido no fijo, ni la indemnización de 20 días por año cumplen con el cometido de la Directiva Europea y por tanto ambas figuras son insuficientes y vuelve a reiterarse en que para cumplir con la referida Directiva:

Nuestra legislación debe modificarse para ofrecer una solución acorde con la Normativa europea para los interinos y eventuales de las administraciones públicas, entendiendo que la actual legislación no lo hace.
Que nuestros tribunales no cumplen con la legislación europea cuando solucionan el asunto declarando indefinidos no fijos a las personas contratadas temporalmente que superan los tres años de contrato, ni cuando indemnizan con 20 días por año con un máximo de una anualidad.

¿Y ahora que?.

En el devenir judicial de los procedimientos judiciales vigentes al respecto de estas cuestiones, y en aquellos que ahora comiencen a iniciarse:

En primer lugar habrá que esperar a comprobar como el Tribunal Supremo resuelve el recurso de casación suspendido de la trabajadora que en este caso solicito se le declarase indefinida fija (y se opuso por tanto a ser indefinida no fija conforme ya se le reconoció judicialmente), y ver si finalmente le concede, conforme a la resolución de la cuestión prejudicial planteada, la fijeza.

También esperar como el propio Tribunal Supremo, pero también la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, y por ende los Juzgados de lo Sociales, resuelven este asunto (fijeza frente a indefinido no fijo) en los miles de procedimientos judiciales actualmente vigentes, muchos de ellos suspendidos procesalmente en espera que le TSJUE se pronunciara al respecto, ya lo ha hecho.

En segundo lugar ver como los distintos tribunales, especialmente la sala de lo Social del Supremo, resuelve la cuestión no menor de las indemnizaciones que se otorgan a los trabajadores eventuales en fraude de ley que son cesados, si por fin se supera el importe de los 20 días por años ya sea con el reconocimiento de improcedencia del despido o a través de sanciones por responsabilidad de la administración en el cese ajustadas a cada caso concreto.

Y en lo que a nuestro legislador se refiere: Pocas dudas deben caber ya al actual gobierno y al resto de fuerzas políticas que nos representan en el Congreso (poder legislativo) de que debe modificarse nuestra ley, si es preciso incluso la Constitución y el TREBEP) para que se haga del todo imposible que los puestos de trabajo estructurales sean cubiertos con plazas eventuales, y sancionar debidamente a las administraciones por aquellos trabajadores y trabajadoras que continúan trabajando eventualmente más de tres años en la administración publica, entendiéndolos como FIJOS, e indemnizarles con cantidades superiores a los 20 días por año para que a las administraciones publicas no les salga “gratis” el mantener fraudes laborales como los que estamos comentando.

Estrategias judiciales a partir de ahora.

Lo venimos diciendo hace tiempo, quién diga que este pronunciamiento del TJUE del 14 de abril, como los anteriores, va a suponer que inmediatamente todos los trabajadores interinos y eventuales que tengan judicialmente solicitada su fijeza van a obtener la misma en las sentencias que quedan pendientes dictarse, directa y llanamente MIENTEN.

Tal afirmación sólo puede hacerse desde el desconocimiento del funcionamiento de nuestros tribunales de Justicia. Como no podría ser de otra manera pesa mucho la imposibilidad constitucional de acceder a un puesto fijo en una administración pública sin haber pasado antes, con todas las criticas que eso se merece (al menos por nuestra parte) por un procedimiento selectivo formalmente amparado en los principios de igualdad, merito y capacidad.

Desde JDVM Asesores tenemos la opinión de que la batalla por una administración sin abuso de temporalidad y por tanto ajena al fraude laboral que ello conlleva, continúa, si bien con una muy buena noticia que nos reconforta, tal cual es la sentencia del TJUE que venimos glosando.

Por tanto habrá que seguir exigiendo a los Tribunales Españoles y en última instancia al Tribunal Supremo que se consideré fijo y no indefinidos no fijos a dichos trabajadores.

Así como el derecho a ser indemnizados con cuantías superiores a las que ahora reconoce el Supremo, no ya solo a quienes sean cesados por cobertura de su plaza, sino también a quienes sufren el abuso aun contratados, como a los que terminen su relación laboral jubilados o con reconocimiento de incapacidad permanente.

Pero cada realidad, cada caso, es un mundo, en tanto estamos hablando de personas que se tienen que plantear en multitud de ocasiones el conocido dilema del refrán: más vale pájaro en mano que cien volando ( quiero recordar a aquellos supuestos en los que las administraciones reconocen en juicio la indemnización de 20 días por año, y que en el supuesto de que el trabajador no rebaje sus pretensiones económicas a las mismas tendrá que esperar años a que los Tribunales Superiores de Justicia, e incluso luego el Supremo, resuelva si esa indemnización debe ser superior.)

En definitiva vamos bien, pero la lucha, como dice el famoso eslogan, continúa.

Algunas consideraciones URGENTES al respecto de la SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (Sala Sexta) de 22 de febrero de 2024.

asuntos acumulados C‑59/22, C‑110/22

1.- RESPECTO A LA EFICACIA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO.

1.1- Esta sentencia se enmarca en un procedimiento de PREJUDICIALIDAD, que es aquel en el que un Tribunal nacional, en este caso la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), que está tramitando tres recursos de suplicación a sentencias de Juzgados de lo Social, decide antes de dictar las sentencias correspondientes, preguntar al Tribunal de Justicia de La Unión Europa (TJUE) cuestiones que afectan a esos procedimientos y que están, por tanto, comprometidos, por una Directiva de la Comunidad Europea (D.C.E).

Las Directivas europeas son normas de obligado cumplimiento por España, y en el caso que nos ocupa, entiende el TSJM, su contenido puede contradecir ciertas normas nacionales o interpretaciones de los juzgados respecto a la materia objeto de regulación por la Directiva en cuestión.

1.2.- La eficacia de la Sentencia del TJUE es simplemente la de aclarar la interpretación que dicho Tribunal hace sobre las cuestiones que se le plantea por el TSJM, pero a quién toca luego decidir, resolver esas cuestiones, es a este último tribunal, cuyas sentencias además pueden ser revisadas (ratificadas, modificadas o anuladas) por un Tribunal Superior, el Tribunal Supremo.

Dicho de otra manera, la sentencia del TJUE, no tiene eficacia ejecutiva, más allá de aclarar al Tribunal que le ha elevado sus dudas, la interpretación correcta de la Directiva de la Comunidad Europea que afecta a las preguntas que le han sido elevadas.

1.3.- Es decir, quién tras la respuesta dada en su sentencia por el TJUE debe resolver los procedimientos respecto a los cuales remitió sus dudas, es el TSJM. Pero también significa que otros tribunales nacionales que están tramitando asuntos análogos a los que tramitaba el TSJM deben, a la hora de resolver los pleitos que tienen relación directa con el pronunciamiento del TJUE, tener en cuenta la interpretación que el TJUE hace de las cuestiones planteadas.

1.4.- En España la unificación de criterios jurisprudenciales sobre las cuestiones planteadas y de conformidad con la interpretación que el TJUE hace de las mismas, corresponde al TRIBUNAL SUPREMO (TS). Sera éste quién cree con el tiempo (no ahora) la doctrina que aplicarán los Tribunales y Juzgados de lo Social al respecto de este nuevo pronunciamiento del TJUE.

1.5.- Resumiendo lo anterior, aún queda tiempo para que lo que ha aclarado el TJUE en esta sentencia que comentamos tenga EFICACIA DIRECTA Y DEFINITIVA en las decisiones judiciales de las cuestiones planteadas.

1.6.- Lo cual no significa que entre tanto no se produce esa unificación de doctrina del Tribunal Supremo en nuestro país, la Sentencia que comentamos del TJUE no tenga eficacia en los pronunciamientos de los tribunales y juzgados nacionales. Simplemente que dichos pronunciamientos no serán firmes ni definitivos hasta que el TS no se pronuncie, y eso tardará en ocurrir.

2.- RESPECTO A LA CUESTIONES A LAS QUE SE REFIERE EL TJUE. EN SU SENTENCIA

2.1- La Sentencia de 22 de febrero se refiere, como antes se indico, a una serie de cuestiones planteadas por el TSJM al respecto de la interpretación del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo Marco»), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, más concretamente el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (DO 1999, L 175 p. 43).

2.2. Más concretamente sobre las cláusulas 2, 3 y 5 del Acuerdo Marco, que se refieren precisamente a la duración temporal de los contratos laborales en las Administraciones Públicas.

2.3.- Puede decirse que dicha normativa europea está presidida por el posicionamiento claro de la Unión Europea de acabar con la alta temporalidad existente en los países europeos, y que duda cabe que en nuestro país, en lo que respecta a los empleados públicos.

2.4.- Las cuestiones prejudiciales que el TSJM plantean son variadas pero en definitiva creemos se pueden resumir en:

a) la naturaleza jurídica de los contratos que son declarados judicialmente indefinidos no fijos. En concreto, si la consideración de indefinidos de los mismos significa que dejan de ser eventuales.

b) Si la declaración judicial de una relación laboral como de indefinido no fijo es SANCION suficiente para la administración que viene sucediendo contratos eventuales, más allá del plazo de tres años máximos desde que se contrato al trabajador o trabajadora eventual.

3.- NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTATOS QUE SON DECLARADOS INDEFINIDOS NO FIJOS.

3.1. La Sentencia del TJUE no deja lugar duda al respecto: Los contratos declarados (judicialmente) como indefinidos no fijo, siguen siendo CONTRATOS EVENTUALES o TEMPORALES.

3.2.- La consideración de indefinidos de los mismos no acaba con su naturaleza temporal.

3.3.- Y la conclusión por la que llega el TJUE a ello es sencilla, clara y con escasa, o nula, posibilidad de ser rebatida: un puesto indefinido no fijo puede ser (de hecho es) objeto de cobertura en cualquier procedimiento de conversión de dicho puesto en uno de naturaleza fija. O dicho de otra manera, si la plaza de un trabajador indefinido no fijo es ofertada en un procedimiento de oposición, estabilización, de cobertura de carácter fijo…, el trabajador es cesado.

3.4.- Por tanto, cualquier contrato que puede transformarse en fijo, mientras no lo sea, es eventual.

3.5.- La sentencia que analizamos considera que el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en tanto potencia los procesos de estabilización con la finalidad de permitir el transito de las personas trabajadoras de la administración publica eventuales en fijas, no resuelve el problema de la existencia de contratos eventuales abusivos por su duración superior a los tres años, y por ende la de los indefinidos no fijos.

3.6.- En definitiva el TJUE razona que la declaración de indefinido no fijo de un contrato eventual abusivo no cumple con las exigencias de la Directiva comunitaria. Pero va más allá, reniega de que dichos contratos sean la solución para la eventualidad laboral que ataca precisamente la directiva en el ámbito de las administraciones públicas.

4.- LA ESCASA INTENSIDAD SANCIONADORA DE LA DECLARACIÓN DE INDEFINIDOS NO FIJOS O EN CASO DE CESE LA INDEMNIZACIÓN (20 días por años con un máximo de una anualidad)

4.1.- la cláusula quinta del Acuerdo Marco anexado a la Directiva está dirigida a “prevenir y sancionar” el recurso abusivo a contratos de duración determinada en el ámbito laboral de la administración pública. Y la Sentencia se plantea si obligar (mediante resolución judicial) a una administración a reconocer la condición de indefinido no fijo de un trabajador, es “sanción” suficiente por haber mantenido la temporalidad del contrato más allá de tres años. O dicho de otra manera si esa “sanción” tiene la suficiente identidad como para que las administraciones públicas no continúen abusando de la eventualidad.

4.2.- y la respuesta es clara: NO. Puede decirse que el TJUE percibe como una trampa la creación de un contrato indefinido que no garantiza la estabilización del contrato en tanto no le salvaguarda a que el trabajador o trabajadora afectado pueda ser cesado si su contrato es objeto de procedimiento de cobertura para su fijeza.

4.3.- Y un tanto de lo mismo se puede decir de la indemnización una vez cesado. La indemnización es mejor para el trabajador/a que ser cesado/a sin ella, pero desde luego no garantiza que la administración pueda continuar abusando de la contratación eventual.

5.- POR TANTO ¿LA SOLUCIÓN QUE EL TJUE PLANTEA ES LA DE DECLARAR FIJO/A A LAS PERSONAS TRABAJADORAS EVENTUALES QUE HAN SUPERADO LOS TRES AÑOS DE CONTRATACIÓN EN UN TRABAJO TEMPORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS?.

5.1.- Leo en el día de hoy (22/2/24) muchas interpretaciones y opiniones de la Sentencia que para mi gusto obvian algo importante, y es que la sentencia textualmente se reitera en la situación de contratos eventuales que durante tres años no son objeto de procedimientos de cobertura para la adjudicación de la plaza.

5.2.- Y es que bajo nuestro criterio es imprescindible, para no hacernos trampas en el solitario, diferenciar entre el momento de convocatoria de procedimientos de cobertura, la resolución que en concreto oferta una determinada plaza de puesto de trabajo y por último la resolución que adjudica dicha plaza (y decimos más, el momento en que se toma posesión de dicha plaza).

5.3.- La Sentencia del TJUE se refiere preferente a la no convocatoria de procedimientos de cobertura para su fijeza de la plaza eventual. Y entendemos que no basta la resolución de cobertura de plazas de una determinada categoría profesional. Cuando menos es necesario que en el plazo de tres años desde la contratación del trabajador eventual debe haberse producido la oferta para su adjudicación efectiva de la plaza eventual. Aunque lo cierto es que no nos parece desmesurado, todo lo contrario, defender, y así hacemos en los juicios que tramitamos al respecto, que ni tan siquiera la oferta de una plaza es suficiente par considerar cumplido el requisito temporal de los tres años, debe exigirse la adjudicación de dicha plaza y aún más allá de eso la cobertura efectiva (toma de posesión) de la misma por la persona adjudicataria.

5.4.- Pero como antes decíamos, la sentencia del TJUE no resuelve la duda de que es lo que debe darse en ese periodo de tres años, la convocatoria genérica de plazas de una categoría profesional, la resolución que oferta dicha plaza, la adjudicación de la misma, o finalmente la posesión de la plaza.

5.5.- Pues bien la Sentencia del TJUE, pese a que hay quién insiste en que sí, no declara que los indefinidos no fijos o los eventuales que superen los tres años deban ser declarados FIJOS.

5.6.- Eso sí, le plantea al Tribunal que le pregunta (TSJM), y por extensión a la jurisdicción social española, que se pronuncié al respecto, bajo la premisa de que la declaración de indefinido no fijo, tal como venimos insistiendo, no es la solución para considerar cumplida la legalidad europea al respecto.

5.7.- Y con ello lo que hace el TJUE es estrechar más aún el embudo del que debe salir la solución a este dilema: si la declaración de la naturaleza de un contrato indefinido no fijo no es acorde con la Directiva comunitaria (Acuerdo Marco) ¿que tienen que acordar los tribunales españoles al respecto de los contratos eventuales que superen los tres años sin ser objeto de procedimiento de cobertura para su fijeza?…

5.8.- Y la respuesta la insinúa con todas las letras la sentencia: FIJEZA.

Tendremos que reivindicarlo en los tribunales, no nos queda otra.

Y seguir esperando pacientemente, la dilación en la resolución definitiva de los asuntos planteados por los tribunales es desgraciadamente inevitable, el día y hora en que el Tribunal Supremo se pronuncie al respecto de la cuestión de fondo que plante el TJUE: Sí la declaración de indefinido no fijo no soluciona el abuso de temporabilidad de los contratos en las administraciones públicas, ¿que solución se debe dar a los/as empleados/as publicas que la padecen?.

EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS Y RECONOCIMIENTO DE MERITOS EN PRUEBAS DE ACCESO A EMPLEO PUBLICO.

CASO PRÁCTICO.

Partimos del supuesto de una persona que viene desempeñando funciones laborales en interinidad o eventuanilidad para una administración pública, y que tras el nacimiento de un hijo o hija solicita, una excedencia por cuidados de hijos.

Con posterioridad se presenta a un proceso de acceso a empleo p´úblico (bién podría ser cualquiera de los de estabilización actualmente en curso) y en el momento oportuno presenta para su valoración como méritos el tiempo de prestación de servicio, incluyendo aquel periodo por el que estuvo en excedencia por cuidado de hijo. Evidentemente dicho tiempo de excendencia, no es tiempo efectivo de trabajo.

No hace demasiado tiempo, por poner un ejemplo, en un supuesto parecido al que nos ocupa, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, declaró no contraria a Derecho la Resolución de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servico Andaluz de Salud que desestimaba el recurso de una aspirante a un proceso selectivo de provisión de plaza, que recurría que por la administración competente no se hubiera tenido en cuenta el reconocimiento de tiempo de excedencia por cuiado de hijo como tiempo de servicio.

Nos referimos a la Sentencia 3244/2011 de 28 de noviembre de 2011, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Recurso Nº.- 1185/2006) que entre otras consideraciones fundamenta:

“….no puede apreciarse tampoco vulneración del principio de igualdad contenido en el art. 14 de la CE ni, en concreto, del art. 23.2 del mismo texto que regula el acceso a la función pública en condiciones de igualdad de todos los ciudadanos. De la aplicación de la normativa citada no puede desprenderse discriminación alguna en que apoyar la tesis mantenida por la recurrente. La actora parte en este sentido de una premisa incorrecta, que el periodo de excedencia voluntaria pueda encuadrarse en la categoría “servicios prestados”, con lo que se estarían estableciendo distinciones carentes de justificación al no computarse este lapso de tiempo en la categoría en la concursa. Sin embargo, el período en que se disfrutó la excedencia no puede entenderse como “servicios prestados”, lo contrario sería una ficción no permitida expresamente por el legislador en la Ley sobre medidas urgentes para la reforma de la función pública ni en el Estatuto Básico del Empleado Público, con lo que ninguna discriminación o tratamiento desigual injustificado puede apreciarse en este caso.”

Cierto es que, a la fecha de dictarse dicha sentencia por el TSJA existían, a criterio de JDVM ASESORES, suficientes argumentos legales y doctrinales para haber profundizado en la aplicación de los principios de igualdad y no discriminación, que de haber sido tenidos en cuenta hubiera impedido de facto el tenor literal del fundamento que acabamos de transcribir y que dio lugar a una sentencia desestimatoria de la demandante.

Nos referimos, por poner un ejemplo, a la la Directiva 2002/73/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, respecto a la aplicaciónel principio de igualdad de trato, es decir: la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar.

Recientemente, el 19 de septiembre de 2022, el Tribunal Supremo ha dictado una reveladora Sentencia que acoje en derecho la única interpretación que nos parece coherente al supuesto que nos ocupa.

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1155/2022 de 19 Sep. 2022, Rec. 6188/2020

Dicha sentencia reconoce que debe ser tenido en cuenta como merito el tiempo de excedencia por cuidado de hijos, a una opositora a la que no se le reconocio dicho tiempo. Lo hace en una interpretación detallada de conformidad con los principios de igualdad y no discriminación, del art. 57 de la Ley 3/2007, la consabida ley de igualdad.

Una buena noticia, y dicho sea de paso de justicia, par quienes no tienen porque ver sus derechos mermados por verse en la circunstancia de tener que estar en excedencia por cuidados.

SI DESEAS CONSULTARNOS SOBRE ESTE ASUNTO, ESTAMOS A TU DISPOSICIÓN

La limpiadora cuya baja laboral provoca una sentencia con perpectiva de genero del Tribunal Supremo.

Una bienvenida perpectiva de la legislación de Igualdad en el ámbito laboral.

Cabe la posibilidad que la protagonista de esta historia no haya obtenido el merecido beneficio a la sentencia judicial que trata sobre ella, sobre su asunto. Me explico:

La trabajadora, en diciembre de 2017, es dada de baja por enfermedad que es catalogada por la mutua como enfermedad común. Se trata de una tendinitis de su hombo izquierdo que ella achaca a las horas en las que en su trabajo debe estar con los brazos extendidos hacía arriba y haciendo esfuerzoz para limpiar repisas, armarios, lamparas, etc…

Impugna la calificació de enfermedad común ante la seguridad social y la mutua y la respuesta es denegatoria en abril de 2018. Decide interponer demanda judicial y enero de 2019, esto es un año más tarde desde que se produjo su baja laboral, el Juzgado de lo Social en el que ha recaído su demanda desestima la misma por entender, igual que la Mutua y la Seguridad Social que la enfermedad que padece, nada tiene que ver con su trabajo.

No estando de acuerdo con ello, la obstinada trabajadora recurre dicha sentencia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia competente, que en junio de 2019 dicta nueva sentencia que desestima integramente el recurso de nuestra protagonista y conforme a ello se mantiene en no considerar que sus años de prolongado trabajo, limpiando y ejerciendo esfuerzo manual con sus brazos, nada o poco tienen que ver con la tendinitis aguda que padece.

Pero nuestra merecida heroina, incansable y tenaz, decide dar un paso más, casi el último recurso que ya le queda, recurrir la decisión negativa y reiterativa del Tribunal Superior de Justicia al Tribunal Supremo, que el día 20 de septiembre de 2022 dicta Sentencia reconociendo que la enfermedad por la que en su día fue dada de baja laboral merecía ser catalogada de profesional, o dicho de otra forma, que es consecuencia directa de su trabajo.

Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1) Sentencia núm. 747/2022 de 20 septiembre.

La sentencia que anula las dos sentencias previas (la del Juzgado de lo Social y la del Tribunal Superior de Justicia) y reconoce el carácter de enfermedad profesional de la trabajadora, se fundamenta en tres pilares:

El reconocimiento de que la dinamica laboral de las personas que trabajan limpiando, es proclive a cuadros clínicos de traumatólogias, lo cual, dicho sea de paso, es una obviedad.
Que aún no incluyendo determinadas patologias traumatólogicas el catalago de enfermedades profesionales de una categoria profesional, en este caso limpiadoras, no significa necesariamente que se esté excluyendo dicha enfermedad como contigencia profesional.
Que en aquellas profesiones mayoritariamente realizadas por mujeres, es obligación de los tribunales, aplicar la normativa laboral desde el derecho fundamental a la igualdad y bajo el parametro normativo de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (recientemente modificada).

Lo novedoso de la Sentencia que comentamos no son los dos primeros aspectos comentados, ya existía jurisprudencia anterior, y por eso se pudo interponer recurso de casación, que reconocía el carácter no excluyente del catálogo de enfermedades profesionales correspondiente a sectores y categorias laborales, en el sentido de entender que no estamos ante una lista cerrada sino que debe ser interpretada de manera abierta, lógica y contextualizada.

La importancia deviene del siguiente argumento, que literalmente reproducimos:

A los anteriores argumentos se ha de añadir uno más que refuerza la conclusión alcanzada por la Sala. Nos estamos refiriendo a la aplicación de la perspectiva de género en el asunto examinado.
A este respecto hay que señalar que el artículo 4 de la LO 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -LOIEMH- bajo la rúbrica “Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas” establece: “La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”. La interpretación ha de hacerse a favor del principio de igualdad de trato y de oportunidades La interpretación a favor de la igualdad es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal ha de ser el faro a cuya luz se interpreten las normas. Ha de aplicarse la ponderación que supone examinar cuál de las soluciones posibles hace más efectivo el principio de igualdad.
En este precepto se reconoce explícitamente la función integradora del principio de igualdad de trato y de oportunidades, al figurar en el epígrafe “Integración del principio…” y en el precepto “…se integrará…”Al ser un principio informador del ordenamiento jurídico se aplica lo dispuesto en el artículo 1.4 Cc (LEG 1889, 27) “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.
La función integradora supone la ausencia de una norma aplicable al caso real, bien por inexistencia de regulación, bien por no considerar en la misma el valor de igualdad de sexos que debió haberse considerado.
En nuestro ordenamiento el Anexo I del RD 1299/2006, de 10 de noviembre (RCL 2006, 2248) , que contiene el cuadro de enfermedades profesionales, aparece un grupo 2 respecto de las patologías causadas por agentes físicos. Entre las causadas por el Agente identificado como “Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas” – apartado D-, se especifica que algunas se deben al subagente especificado como las lesiones del “hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores” (apartado 01), sin embargo entre las profesiones susceptibles de padecer esta dolencia no figura la de limpiadora.
2.- Por otra parte, el artículo 15, de la LOIEMH bajo el epígrafe “Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres.”, incardinado en el Título II “Políticas públicas para la igualdad” dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos…”
Ante el tenor literal de las normas precitadas hemos de concluir que el principio de integración de la dimensión de género vincula a todos los poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial.
Aparece así la obligación de Jueces y Tribunales, como poder del Estado, de incorporar la perspectiva de género en el ejercicio de la potestad jurisdiccional atribuida por el artículo 117. 3 de la Constitución.
FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO.