Soluciones integrales en Derecho

El Derecho de las personas presas a acceder a los documentos de su expediente penitenciario.

Artículo 105: La ley regulará:
b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas

La legislación penitenciaria, art. 15.2 de la LO 1/79, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (LOGP) y arts. 4.2 k) y 18 del RD 190/1996, de 9 de febrero, del Reglamento Penitenciario (RP) establece que cuando una persona ingrese en un centro penitenciario, ya sea en calidad de preventivo o condenado, se aperturara un expediente además de un protocolo para los penados.

EXPEDIENTE PENITENCIARIO:

El artículo 15.2 de la LOGP define el expediente penitenciario: expediente personal relativo a la situación procesal y penitenciaria de la persona privada de libertad en un Centro Penitenciario.

La situación procesal no es otra que las resoluciones judiciales: Auto/s Judicial/es de Ingreso en prisión para los preventivos, y Sentencia/s condenatorias firmes para los condenados.

La situación penitenciaria no es otra cosa que todas las resoluciones que afecten a su estancia en la prisión: claisficación, permisos ordinrios y extraordinarios, recompensas, sanciones, etc..

PROTOCOLO PENITENCIARIO:

El referido art. 15.2 de la LOGP al respecto del Protocolo, establece que se trata de un “protocolo de personalidad“.

El artículo 240 del Reglamento Penitenciario define el Protocolo como ” …estudio científico de la constitución, el temperamento, el carácter, las aptitudes y las actitudes del sujeto a tratar, así como de su sistema dinámico-motivacional y del aspecto evolutivo de su personalidad, conducente a un enjuiciamiento global de la misma.”

Y lo regula en el ámbito del tratamiento que no es otra cosa, art. 237.1 del RP como “….el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados.”

Historicamente han existido serías restricciones por parte de la Administración Penitenciaria para que los internos puedan tener acceso directo, es decir copia de los documentos, a sus expedientes y protocolos penitenciarios. Y debe también admitirse que en dichas restricciones ha habido un apoyo mayoritario de buena parte de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria y Audiencias Provinciales.

Cuando nos referimos a restricciones estamos hablando de la negativa de los Centros Penitenciarios a facilitar copia a un interno, por ejemplo, de los informes emitidos por los juristas, los educadores, los psicologos, en los que se basan las Juntas de Tratamieto para denegarle un permiso penitenciario, una propuesta de progresión de grado, un traslado de centro penitenciario, etc…

Dificilmene puede recurirse o efectuar alegaciones contra una decisión administrativa si el interesado ignora el contenido de los informes que fundamentan dicha decisión.

¿Y que razones se han venido usando por la administración penitenciaria para denegar dicho acceso?. Pues fundamentalmente razones de orden y seguridad.

Transcribimos literalmene lo argumentado ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria por la dirección de un Centro Penitenciario que había denegado a un interno copia de lso referidos informes: “Los documentos solicitados se corresponden con información obrante en el protocolo penitenciario y a disposición de la Junta de Tratamiento, ….. y el conocimiento de estos datos subjetivos por parte de la interno solicitante puede poner a los profesionales en una situación de peligrosidad o desprotección ante las desavenencias de los internos por las valoraciones que su solicitud que refleja.”

Cualquier persona condenada a prisión tiene acceso al nombre del Juez o Jueces que le condenaron, al del Fiscal que ha ejercido la acusación, al nombre de los testigos, peritos que hubieran podido declarar en contra de sus intereses, al de abogado o abogada de la acusación, si la hubiera, etc… y sin embargo no parece que eso los coloque, salvo muy contadisimas excepciones, en situación de peligrosidad.

Ni siquiera parece necesario que en dichos informes aparezca el nombre e identidad del funcionario que los firma, como en muchas ocasiones ocurre basta que se designe por su cargo: El Jurista, El psicologo, la Educadora, etc…

La Instrucción 13/2019 de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias y su escasa aplicabilidad en la práctica.

Dicha Instrucción que especifica trata del ” Acceso al Expediente”, entiendase Penitenciario, por parte de los internos, viene precedida de las reformas legales y las interpretaciones jurisprudenciales de las mismas respecto a las quejas de los internos por no habersele facilitado acceso a sus expedientes.

Lo cierto que la Instrucción ignora en todo su contenido el “Protocolo Penitenciario”, sólo hace referencia al “Expediente Penitenciario”, pero también lo es que sí hace referencia a los informes técnicos de los funcionarios y profesionales y su acceso al mismo, o mejor dicho, las restricciones a su acceso que son:

Por circunstancias acreditadas de peligrosidad o que afecten a la seguridad de los técnicos que han emitido los informes a los que se pide acceso.
Cuando quede en riesgo la efectividad del tratamiento penitenciario y/o se quiebre la relación de confianza entre internos y profesionales, como consecuencia del conocimiento que los internos pudieran tener de los informes técnicos emitidos respecto a ellos.

Evidentemente no podemos estar conforme con dichas restricciones por los motivos anteriormente argumentado, razón por la cual desde este despacho promocionamos recursos ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, y si la decisión fuera denegatoria, ante las Audiencias Provinciales en apelación, contra este tipo de restricciones que se formalizan en una Instrucción Interna de la propia administración penitenciaria, por tanto no puede considerarse con eficacía normativa, y que además contraviene normas claras de derecho.

Para cualquier información o actuación al respecto de este asunto quedamos a vuestra disposición.

INDEMNIZACIÓN: POR CESE Y/O ABUSO TEMPORALIDAD, DE EMPLEADOS PUBLICOS

Cuestiones pendientes tras la sentencia del TJUE de 24 de febrero 2024.

Si hace unos días publicamos unas consideraciones urgentes sobre los efectos de la Sentencia del 24 de febrero de la Sala Sexta del TJUE al respecto a las consecuencias del abuso de contratación laboral temporal en las administraciones públicas, toca ahora abordar lo que dicha sentencia orienta al respecto de las consecuencias económicas que para los empleados públicos pudieran tener su cese.

I.- LA SENTENCIA DEL TJUE ¿AFECTA A TODOS LOS EMPLEADOS PUBLICOS?

1.1.- La mayoría de los artículos, opiniones, publicaciones… en estos días que abordan esta cuestión se pronuncian claramente a favor de enmarcarla en el ámbito del personal laboral de las administraciones públicas, y por tanto no en el de los estatutarios o funcionarios interinos.

Estamos de acuerdo en ello. Pero alguna matización al respecto, también compartido con otras opiniones, cabe hacer.

1.2.- Que la sentencia tiene su base en tres cuestiones prejudiciales planteadas por un Tribunal de la Jurisdicción Social, que no Contenciosa Administrativa, y respecto a tres supuestos reales de empleados como personal laboral de administraciones públicas (no funcionarios) está fuera de discusión. Es un hecho objetivo e inequívoco.

1.3.- Recordemos que la meritada Sentencia del TJUE acumula las respuestas que el TJUE da a cuestiones análogas que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid le eleva en tres procedimientos distintos:

C 59-22. Un empleado laboral discontinúo en su día obtuvo una sentencia judicial, ya firme, que le declaro indefinido no fijo. Con posterioridad a ello interpone una nueva demanda en la que solicita se le declare fijo. El Juzgado de lo Social que tramita su demanda la desestima y el trabajador recurre en suplicación dicha Sentencia ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJA) que previamente a resolver el recurso plantea cuestión prejudicial al TJUE.
C 110-22. En este supuesto la empleada lo es de la UNED (Universidad a distancia) y presenta una demanda en la que solicita, que dada cuenta que lleva años contratada como eventual en el mismo puesto de trabajo, se le declaré indefinida FIJA y subsidiariamente no fijA. El Juzgado de lo Social estima parcialmente su demanda y la declara indefinida no fija, y la trabajadora recurre la misma ante el TSJM que vuelve a decidir, con carácter previo a dictar sentencia, elevar cuestiones al respecto al TJUE.
C 159-22. Se refiere a un trabajador de una Agencia Pública de la Comunidad de Madrid que solicita lo mismo que en el supuesto anterior. En este caso el Juzgado de lo Social desestima su demanda y el trabajador recurre la misma ante el TSJM, que de nuevo plantea cuestión de prejudicialidad ante el TJUE.

Los tres supuestos por tanto se refieren a procedimientos judiciales de RECONOCIMIENTO de Derechos Individuales, es decir, que pretenden el reconocimiento como INDEFINIDO FIJO de los demandantes, el primero partiendo de que ya ha sido reconocido judicialmente indefinido no fijo, y los otros dos con petición de Fijo y subsidiariamente de indefinido no fijo.

1.4.- O dicho de otra forma, no se tratan de supuestos en los que la parte demandante solicite INDEMNIZACIÓN por Despido o Cese.

Y en respuesta a esta primera cuestión planteada: Los tres supuestos se refieren a Personal Laboral de las administraciones públicas en procedimientos dirimidos en la jurisdicción social. No a interinos o estatutarios, tampoco a procedimientos planteados ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

1.5.- Y la pregunta que cabe ahora hacerse es si lo que acabamos de manifestar ¿excluye categóricamente que las premisas que el TJUE hace en su sentencia excluya a los empleados públicos que no son Personal Laboral?. Abordaremos esta pregunta en una futura publicación.

2.- Y SOBRE LAS INDEMNIZACIONES , ¿QUE DICE LA SENTENCIA DEL TJUE?.

2.1.- Pues bien, pese a que la reiterada sentencia europea no resuelve cuestiones prejudiciales planteadas en el seno de algún procedimiento judicial en el que se esté discutiendo al respecto de si se debe, o no, indemnizar al personal laboral de la administración público, y en todo caso que naturaleza debe tener esa indemnización, lo cierto es que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid sí que platea algunas cuestiones al respecto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.2.- Concretamente resumimos las cuestiones prejudiciales económicas que el TSJM plantea:

Sí una indemnización tasada y objetiva de veinte días de salario por cada año trabajado, a cargo de la administración empleadora, con el límite de una anualidad, es suficiente indemnización en caso de cese de un empleado público por el uso de sucesivas contrataciones o renovaciones de contratos temporales contrarias a la cláusula quinta del Acuerdo Marco ( Directiva 1999/70).
Si además de la indemnización de cese se debe sumar una indemnización adicional para llegar a reparar íntegramente el daño producido, si excediese del importe de la indemnización por cese.
Si esta indemnización adicional de reparación del daño producido puede además ser solicitada por aquellos empleados públicos que tengan vigentes sus contratos eventuales en abuso de ley por superar los tres años, en el seno de los procedimientos judiciales en los que solicitan la declaración de su condición de indefinidos.

3- INDEMNIZACIÓN DE 20 DIAS POR AÑO

3.1. La primera cuestión planteada es la indemnización por cese (de naturaleza análoga a la indemnización por despido) de 20 días por año de trabajo con el límite de una anualidad.

3.2.- Aun no entreteniéndonos demasiado en los vertiginosos y recientes antecedentes jurisprudenciales de dicha indemnización por cese, sus idas y vueltas, no podemos ignorar la contundencia con la que se refiere el TJUE a su naturaleza sancionadora por el reiterado incumplimiento legislativo de nuestro país al Acuerdo Marco.

3.3.- Porque si una cosa queda clara en esta sentencia del TJUE, nada novedosa al respecto puesto que existen ya suficientes precedentes de otros pronunciamiento del Tribunal Europeo en el mismo sentido, es que nuestra legislación no cumple con la legislación europea en tanto no sólo no es suficiente, sino que incluso podría decirse contraria, a la obligación inequívoca de acabar con el abuso temporal en la contratación laboral de las administraciones públicas.

3.4.- El apartado 107 de la meritada Sentencia argumenta lo siguiente sobre la referida indemnización: <<… esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme al Acuerdo Marco, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 103 de la presente sentencia (véase la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, C‑726/19, EU:C:2021:439, apartado 75 y jurisprudencia citada).>>

Ojo: “no resulta adecuada”, “no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria…”

3.5.- Y quizás por eso, porque ya opinaban antes de esta Sentencia lo mismo algunos otros tribunales y Juzgados de nuestro país, existen pronunciamientos anteriores en los que la indemnización que aplican es la del despido improcedente, sensiblemente superior a los 20 días.

4.- INDEMNIZACIÓN POR LA CONTRATACIÓN TEMPORAL ABUSIVA

4.1.- La Sentencia de 24 de febrero también aborda una cuestión planteada con carácter prejudicial por el TSJM que deriva en la indemnización, a favor del empleado/a y a cargo de las administraciones públicas por “sufrir” una contratación temporal, abusiva (irregular) y en fraude de ley.

4.2.- Lo cierto es que la responsabilidad económica de las administraciones públicas por la “irregularidad en la contratación laboral temporal y los nombramientos de personal funcionario interino.”, es admitida, eso sí, previo mandato de la legislación europea (clausula 4ª y 5ª del Acuerdo Marco), por nuestra legislación.

4.3.- Nos referimos concretamente a la Disposición Adicional decimosétima del Estatuto Básico de Empleado Público, introducido por el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que:

Asume que la responsabilidad es de las Administraciones Públicas por las irregularidades que cometen o pudieran cometer por la perduración en la contratación de personal laboral en un plazo superior a los tres años. (Al respecto del alcance de las referidas irregularidades nos remitimos a lo que comentamos en nuestro anterior publicación relativa a la sentencia del TJUE de 24/2).
Determina que esas irregularidades dan lugar a responsabilidades por las administraciones públicas, pero: “de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas”.
Y para los supuestos de personal laboral distingue entre la compensación (indemnización) económica por el Cese (20 días por años con un máximo de una anualidad), y la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica.

4.4.- La opinión que el TJUE tiene al respecto de esta indemnización en los términos que la citada normativa nacional mantiene, es palmariamente clara en la Sentencia del 24/2/2024, (declaración 5ª):

La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70,

debe interpretarse en el sentido de que

se opone a unas disposiciones nacionales según las cuales las «actuaciones irregulares» darán lugar a la exigencia de responsabilidades a las Administraciones Públicas «de conformidad con la normativa vigente en cada una de [dichas] Administraciones Públicas», cuando esas disposiciones nacionales no sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme a la citada cláusula.

4.5.- Blanco y en botella: los Tribunales nacionales de la jurisdicción social tienen la obligación de hacer efectiva la indemnización que por responsabilidad tiene la administración contratante con aquellos/as empleados/as que padecen la “irregularidad” de una contratación temporal superior a los tres años.

Sin que sea impedimento para ello que las administraciones obligadas a indemnizar puedan, como ocurre hoy por hoy, no tener “normativa vigente” que determine la cuantía (baremo) de dicha indemnización y el procedimiento para obtener la misma.

4.6.- Y es aquí donde surge el gran dilema al que esperamos se dé solución urgente por parte de los Tribunales Españoles si previamente, y también con urgencia, no lo hace la propia administración pública de nuestro país.

De hecho se nos ocurren tres posibles escenarios al respecto del cumplimiento del mandato del TJUE de otorgar indemnizaciones por responsabilidad en la “irregularidad” del contrato temporal que supere los tres años. El primero de ello es legislativo, los dos siguientes soluciones judiciales:

-Se produce el hito de que el legislador, a tenor de la sentencia de 24/2, decide coger el toro por los cuernos y legislar estableciendo la cuantificación de la indemnización y el procedimiento para obtener la misma para los supuestos de contratación irregular en los términos en los que se refiere la citada sentencia. Y lo oportuno sería que lo hiciera el legislador nacional y no derive la responsabilidad en cada una de las administraciones públicas.
–Los Juzgados y Tribunales de la Jurisdicción Social en primera instancia y segunda instancia, y finalmente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en unificación de doctrina, determinan judicialmente las bases y los requisitos de dicha indemnización.
-La Jurisdicción Social terminan optando por el procedimiento de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas conforme ya está legislado en la ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

4.7.- Por último y al respecto de este asunto, si algo nos queda claro que dicha indemnización por responsabilidad nace desde el mismo momento en que se percibe la irregularidad en la contratación temporal que perdura más de tres años.

Quiero esto decir que tan legitimo debería ser reclamarla estando el contrato vigente que hacerlo una vez producido el cese.

Claro está, la pregunta es si lo lógico debería ser que dicha indemnización pudiera ser acumulativas a otras que se pudieran seguir produciendo si la situación de irregularidad permanece.

Nos explicamos con un ejemplo, trabajadora contratada como personal laboral eventual que superado el plazo de tres años, estando su contrato vigente, reclama (y le es concedida) la indemnización de responsabilidad y que pasado otros tres años vuelve a reclamarla por continuar (ya más de seis años) en el mismo puesto. ¿Cabría la posibilidad que pese haber cobrado ya la indemnización pueda volver a pedirla porque su situación de temporalidad perdura? ¿No sería más lógico que por la propia administración declarase fija la contratación tras la primera reclamación evitando la “irregularidad” de que permanezca eventual?.

Algunas consideraciones URGENTES al respecto de la SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (Sala Sexta) de 22 de febrero de 2024.

asuntos acumulados C‑59/22, C‑110/22

1.- RESPECTO A LA EFICACIA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO.

1.1- Esta sentencia se enmarca en un procedimiento de PREJUDICIALIDAD, que es aquel en el que un Tribunal nacional, en este caso la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), que está tramitando tres recursos de suplicación a sentencias de Juzgados de lo Social, decide antes de dictar las sentencias correspondientes, preguntar al Tribunal de Justicia de La Unión Europa (TJUE) cuestiones que afectan a esos procedimientos y que están, por tanto, comprometidos, por una Directiva de la Comunidad Europea (D.C.E).

Las Directivas europeas son normas de obligado cumplimiento por España, y en el caso que nos ocupa, entiende el TSJM, su contenido puede contradecir ciertas normas nacionales o interpretaciones de los juzgados respecto a la materia objeto de regulación por la Directiva en cuestión.

1.2.- La eficacia de la Sentencia del TJUE es simplemente la de aclarar la interpretación que dicho Tribunal hace sobre las cuestiones que se le plantea por el TSJM, pero a quién toca luego decidir, resolver esas cuestiones, es a este último tribunal, cuyas sentencias además pueden ser revisadas (ratificadas, modificadas o anuladas) por un Tribunal Superior, el Tribunal Supremo.

Dicho de otra manera, la sentencia del TJUE, no tiene eficacia ejecutiva, más allá de aclarar al Tribunal que le ha elevado sus dudas, la interpretación correcta de la Directiva de la Comunidad Europea que afecta a las preguntas que le han sido elevadas.

1.3.- Es decir, quién tras la respuesta dada en su sentencia por el TJUE debe resolver los procedimientos respecto a los cuales remitió sus dudas, es el TSJM. Pero también significa que otros tribunales nacionales que están tramitando asuntos análogos a los que tramitaba el TSJM deben, a la hora de resolver los pleitos que tienen relación directa con el pronunciamiento del TJUE, tener en cuenta la interpretación que el TJUE hace de las cuestiones planteadas.

1.4.- En España la unificación de criterios jurisprudenciales sobre las cuestiones planteadas y de conformidad con la interpretación que el TJUE hace de las mismas, corresponde al TRIBUNAL SUPREMO (TS). Sera éste quién cree con el tiempo (no ahora) la doctrina que aplicarán los Tribunales y Juzgados de lo Social al respecto de este nuevo pronunciamiento del TJUE.

1.5.- Resumiendo lo anterior, aún queda tiempo para que lo que ha aclarado el TJUE en esta sentencia que comentamos tenga EFICACIA DIRECTA Y DEFINITIVA en las decisiones judiciales de las cuestiones planteadas.

1.6.- Lo cual no significa que entre tanto no se produce esa unificación de doctrina del Tribunal Supremo en nuestro país, la Sentencia que comentamos del TJUE no tenga eficacia en los pronunciamientos de los tribunales y juzgados nacionales. Simplemente que dichos pronunciamientos no serán firmes ni definitivos hasta que el TS no se pronuncie, y eso tardará en ocurrir.

2.- RESPECTO A LA CUESTIONES A LAS QUE SE REFIERE EL TJUE. EN SU SENTENCIA

2.1- La Sentencia de 22 de febrero se refiere, como antes se indico, a una serie de cuestiones planteadas por el TSJM al respecto de la interpretación del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo Marco»), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, más concretamente el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (DO 1999, L 175 p. 43).

2.2. Más concretamente sobre las cláusulas 2, 3 y 5 del Acuerdo Marco, que se refieren precisamente a la duración temporal de los contratos laborales en las Administraciones Públicas.

2.3.- Puede decirse que dicha normativa europea está presidida por el posicionamiento claro de la Unión Europea de acabar con la alta temporalidad existente en los países europeos, y que duda cabe que en nuestro país, en lo que respecta a los empleados públicos.

2.4.- Las cuestiones prejudiciales que el TSJM plantean son variadas pero en definitiva creemos se pueden resumir en:

a) la naturaleza jurídica de los contratos que son declarados judicialmente indefinidos no fijos. En concreto, si la consideración de indefinidos de los mismos significa que dejan de ser eventuales.

b) Si la declaración judicial de una relación laboral como de indefinido no fijo es SANCION suficiente para la administración que viene sucediendo contratos eventuales, más allá del plazo de tres años máximos desde que se contrato al trabajador o trabajadora eventual.

3.- NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTATOS QUE SON DECLARADOS INDEFINIDOS NO FIJOS.

3.1. La Sentencia del TJUE no deja lugar duda al respecto: Los contratos declarados (judicialmente) como indefinidos no fijo, siguen siendo CONTRATOS EVENTUALES o TEMPORALES.

3.2.- La consideración de indefinidos de los mismos no acaba con su naturaleza temporal.

3.3.- Y la conclusión por la que llega el TJUE a ello es sencilla, clara y con escasa, o nula, posibilidad de ser rebatida: un puesto indefinido no fijo puede ser (de hecho es) objeto de cobertura en cualquier procedimiento de conversión de dicho puesto en uno de naturaleza fija. O dicho de otra manera, si la plaza de un trabajador indefinido no fijo es ofertada en un procedimiento de oposición, estabilización, de cobertura de carácter fijo…, el trabajador es cesado.

3.4.- Por tanto, cualquier contrato que puede transformarse en fijo, mientras no lo sea, es eventual.

3.5.- La sentencia que analizamos considera que el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en tanto potencia los procesos de estabilización con la finalidad de permitir el transito de las personas trabajadoras de la administración publica eventuales en fijas, no resuelve el problema de la existencia de contratos eventuales abusivos por su duración superior a los tres años, y por ende la de los indefinidos no fijos.

3.6.- En definitiva el TJUE razona que la declaración de indefinido no fijo de un contrato eventual abusivo no cumple con las exigencias de la Directiva comunitaria. Pero va más allá, reniega de que dichos contratos sean la solución para la eventualidad laboral que ataca precisamente la directiva en el ámbito de las administraciones públicas.

4.- LA ESCASA INTENSIDAD SANCIONADORA DE LA DECLARACIÓN DE INDEFINIDOS NO FIJOS O EN CASO DE CESE LA INDEMNIZACIÓN (20 días por años con un máximo de una anualidad)

4.1.- la cláusula quinta del Acuerdo Marco anexado a la Directiva está dirigida a “prevenir y sancionar” el recurso abusivo a contratos de duración determinada en el ámbito laboral de la administración pública. Y la Sentencia se plantea si obligar (mediante resolución judicial) a una administración a reconocer la condición de indefinido no fijo de un trabajador, es “sanción” suficiente por haber mantenido la temporalidad del contrato más allá de tres años. O dicho de otra manera si esa “sanción” tiene la suficiente identidad como para que las administraciones públicas no continúen abusando de la eventualidad.

4.2.- y la respuesta es clara: NO. Puede decirse que el TJUE percibe como una trampa la creación de un contrato indefinido que no garantiza la estabilización del contrato en tanto no le salvaguarda a que el trabajador o trabajadora afectado pueda ser cesado si su contrato es objeto de procedimiento de cobertura para su fijeza.

4.3.- Y un tanto de lo mismo se puede decir de la indemnización una vez cesado. La indemnización es mejor para el trabajador/a que ser cesado/a sin ella, pero desde luego no garantiza que la administración pueda continuar abusando de la contratación eventual.

5.- POR TANTO ¿LA SOLUCIÓN QUE EL TJUE PLANTEA ES LA DE DECLARAR FIJO/A A LAS PERSONAS TRABAJADORAS EVENTUALES QUE HAN SUPERADO LOS TRES AÑOS DE CONTRATACIÓN EN UN TRABAJO TEMPORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS?.

5.1.- Leo en el día de hoy (22/2/24) muchas interpretaciones y opiniones de la Sentencia que para mi gusto obvian algo importante, y es que la sentencia textualmente se reitera en la situación de contratos eventuales que durante tres años no son objeto de procedimientos de cobertura para la adjudicación de la plaza.

5.2.- Y es que bajo nuestro criterio es imprescindible, para no hacernos trampas en el solitario, diferenciar entre el momento de convocatoria de procedimientos de cobertura, la resolución que en concreto oferta una determinada plaza de puesto de trabajo y por último la resolución que adjudica dicha plaza (y decimos más, el momento en que se toma posesión de dicha plaza).

5.3.- La Sentencia del TJUE se refiere preferente a la no convocatoria de procedimientos de cobertura para su fijeza de la plaza eventual. Y entendemos que no basta la resolución de cobertura de plazas de una determinada categoría profesional. Cuando menos es necesario que en el plazo de tres años desde la contratación del trabajador eventual debe haberse producido la oferta para su adjudicación efectiva de la plaza eventual. Aunque lo cierto es que no nos parece desmesurado, todo lo contrario, defender, y así hacemos en los juicios que tramitamos al respecto, que ni tan siquiera la oferta de una plaza es suficiente par considerar cumplido el requisito temporal de los tres años, debe exigirse la adjudicación de dicha plaza y aún más allá de eso la cobertura efectiva (toma de posesión) de la misma por la persona adjudicataria.

5.4.- Pero como antes decíamos, la sentencia del TJUE no resuelve la duda de que es lo que debe darse en ese periodo de tres años, la convocatoria genérica de plazas de una categoría profesional, la resolución que oferta dicha plaza, la adjudicación de la misma, o finalmente la posesión de la plaza.

5.5.- Pues bien la Sentencia del TJUE, pese a que hay quién insiste en que sí, no declara que los indefinidos no fijos o los eventuales que superen los tres años deban ser declarados FIJOS.

5.6.- Eso sí, le plantea al Tribunal que le pregunta (TSJM), y por extensión a la jurisdicción social española, que se pronuncié al respecto, bajo la premisa de que la declaración de indefinido no fijo, tal como venimos insistiendo, no es la solución para considerar cumplida la legalidad europea al respecto.

5.7.- Y con ello lo que hace el TJUE es estrechar más aún el embudo del que debe salir la solución a este dilema: si la declaración de la naturaleza de un contrato indefinido no fijo no es acorde con la Directiva comunitaria (Acuerdo Marco) ¿que tienen que acordar los tribunales españoles al respecto de los contratos eventuales que superen los tres años sin ser objeto de procedimiento de cobertura para su fijeza?…

5.8.- Y la respuesta la insinúa con todas las letras la sentencia: FIJEZA.

Tendremos que reivindicarlo en los tribunales, no nos queda otra.

Y seguir esperando pacientemente, la dilación en la resolución definitiva de los asuntos planteados por los tribunales es desgraciadamente inevitable, el día y hora en que el Tribunal Supremo se pronuncie al respecto de la cuestión de fondo que plante el TJUE: Sí la declaración de indefinido no fijo no soluciona el abuso de temporabilidad de los contratos en las administraciones públicas, ¿que solución se debe dar a los/as empleados/as publicas que la padecen?.

EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS Y RECONOCIMIENTO DE MERITOS EN PRUEBAS DE ACCESO A EMPLEO PUBLICO.

CASO PRÁCTICO.

Partimos del supuesto de una persona que viene desempeñando funciones laborales en interinidad o eventuanilidad para una administración pública, y que tras el nacimiento de un hijo o hija solicita, una excedencia por cuidados de hijos.

Con posterioridad se presenta a un proceso de acceso a empleo p´úblico (bién podría ser cualquiera de los de estabilización actualmente en curso) y en el momento oportuno presenta para su valoración como méritos el tiempo de prestación de servicio, incluyendo aquel periodo por el que estuvo en excedencia por cuidado de hijo. Evidentemente dicho tiempo de excendencia, no es tiempo efectivo de trabajo.

No hace demasiado tiempo, por poner un ejemplo, en un supuesto parecido al que nos ocupa, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, declaró no contraria a Derecho la Resolución de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servico Andaluz de Salud que desestimaba el recurso de una aspirante a un proceso selectivo de provisión de plaza, que recurría que por la administración competente no se hubiera tenido en cuenta el reconocimiento de tiempo de excedencia por cuiado de hijo como tiempo de servicio.

Nos referimos a la Sentencia 3244/2011 de 28 de noviembre de 2011, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Recurso Nº.- 1185/2006) que entre otras consideraciones fundamenta:

“….no puede apreciarse tampoco vulneración del principio de igualdad contenido en el art. 14 de la CE ni, en concreto, del art. 23.2 del mismo texto que regula el acceso a la función pública en condiciones de igualdad de todos los ciudadanos. De la aplicación de la normativa citada no puede desprenderse discriminación alguna en que apoyar la tesis mantenida por la recurrente. La actora parte en este sentido de una premisa incorrecta, que el periodo de excedencia voluntaria pueda encuadrarse en la categoría “servicios prestados”, con lo que se estarían estableciendo distinciones carentes de justificación al no computarse este lapso de tiempo en la categoría en la concursa. Sin embargo, el período en que se disfrutó la excedencia no puede entenderse como “servicios prestados”, lo contrario sería una ficción no permitida expresamente por el legislador en la Ley sobre medidas urgentes para la reforma de la función pública ni en el Estatuto Básico del Empleado Público, con lo que ninguna discriminación o tratamiento desigual injustificado puede apreciarse en este caso.”

Cierto es que, a la fecha de dictarse dicha sentencia por el TSJA existían, a criterio de JDVM ASESORES, suficientes argumentos legales y doctrinales para haber profundizado en la aplicación de los principios de igualdad y no discriminación, que de haber sido tenidos en cuenta hubiera impedido de facto el tenor literal del fundamento que acabamos de transcribir y que dio lugar a una sentencia desestimatoria de la demandante.

Nos referimos, por poner un ejemplo, a la la Directiva 2002/73/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, respecto a la aplicaciónel principio de igualdad de trato, es decir: la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar.

Recientemente, el 19 de septiembre de 2022, el Tribunal Supremo ha dictado una reveladora Sentencia que acoje en derecho la única interpretación que nos parece coherente al supuesto que nos ocupa.

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1155/2022 de 19 Sep. 2022, Rec. 6188/2020

Dicha sentencia reconoce que debe ser tenido en cuenta como merito el tiempo de excedencia por cuidado de hijos, a una opositora a la que no se le reconocio dicho tiempo. Lo hace en una interpretación detallada de conformidad con los principios de igualdad y no discriminación, del art. 57 de la Ley 3/2007, la consabida ley de igualdad.

Una buena noticia, y dicho sea de paso de justicia, par quienes no tienen porque ver sus derechos mermados por verse en la circunstancia de tener que estar en excedencia por cuidados.

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La limpiadora cuya baja laboral provoca una sentencia con perpectiva de genero del Tribunal Supremo.

Una bienvenida perpectiva de la legislación de Igualdad en el ámbito laboral.

Cabe la posibilidad que la protagonista de esta historia no haya obtenido el merecido beneficio a la sentencia judicial que trata sobre ella, sobre su asunto. Me explico:

La trabajadora, en diciembre de 2017, es dada de baja por enfermedad que es catalogada por la mutua como enfermedad común. Se trata de una tendinitis de su hombo izquierdo que ella achaca a las horas en las que en su trabajo debe estar con los brazos extendidos hacía arriba y haciendo esfuerzoz para limpiar repisas, armarios, lamparas, etc…

Impugna la calificació de enfermedad común ante la seguridad social y la mutua y la respuesta es denegatoria en abril de 2018. Decide interponer demanda judicial y enero de 2019, esto es un año más tarde desde que se produjo su baja laboral, el Juzgado de lo Social en el que ha recaído su demanda desestima la misma por entender, igual que la Mutua y la Seguridad Social que la enfermedad que padece, nada tiene que ver con su trabajo.

No estando de acuerdo con ello, la obstinada trabajadora recurre dicha sentencia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia competente, que en junio de 2019 dicta nueva sentencia que desestima integramente el recurso de nuestra protagonista y conforme a ello se mantiene en no considerar que sus años de prolongado trabajo, limpiando y ejerciendo esfuerzo manual con sus brazos, nada o poco tienen que ver con la tendinitis aguda que padece.

Pero nuestra merecida heroina, incansable y tenaz, decide dar un paso más, casi el último recurso que ya le queda, recurrir la decisión negativa y reiterativa del Tribunal Superior de Justicia al Tribunal Supremo, que el día 20 de septiembre de 2022 dicta Sentencia reconociendo que la enfermedad por la que en su día fue dada de baja laboral merecía ser catalogada de profesional, o dicho de otra forma, que es consecuencia directa de su trabajo.

Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1) Sentencia núm. 747/2022 de 20 septiembre.

La sentencia que anula las dos sentencias previas (la del Juzgado de lo Social y la del Tribunal Superior de Justicia) y reconoce el carácter de enfermedad profesional de la trabajadora, se fundamenta en tres pilares:

El reconocimiento de que la dinamica laboral de las personas que trabajan limpiando, es proclive a cuadros clínicos de traumatólogias, lo cual, dicho sea de paso, es una obviedad.
Que aún no incluyendo determinadas patologias traumatólogicas el catalago de enfermedades profesionales de una categoria profesional, en este caso limpiadoras, no significa necesariamente que se esté excluyendo dicha enfermedad como contigencia profesional.
Que en aquellas profesiones mayoritariamente realizadas por mujeres, es obligación de los tribunales, aplicar la normativa laboral desde el derecho fundamental a la igualdad y bajo el parametro normativo de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (recientemente modificada).

Lo novedoso de la Sentencia que comentamos no son los dos primeros aspectos comentados, ya existía jurisprudencia anterior, y por eso se pudo interponer recurso de casación, que reconocía el carácter no excluyente del catálogo de enfermedades profesionales correspondiente a sectores y categorias laborales, en el sentido de entender que no estamos ante una lista cerrada sino que debe ser interpretada de manera abierta, lógica y contextualizada.

La importancia deviene del siguiente argumento, que literalmente reproducimos:

A los anteriores argumentos se ha de añadir uno más que refuerza la conclusión alcanzada por la Sala. Nos estamos refiriendo a la aplicación de la perspectiva de género en el asunto examinado.
A este respecto hay que señalar que el artículo 4 de la LO 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -LOIEMH- bajo la rúbrica “Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas” establece: “La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”. La interpretación ha de hacerse a favor del principio de igualdad de trato y de oportunidades La interpretación a favor de la igualdad es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal ha de ser el faro a cuya luz se interpreten las normas. Ha de aplicarse la ponderación que supone examinar cuál de las soluciones posibles hace más efectivo el principio de igualdad.
En este precepto se reconoce explícitamente la función integradora del principio de igualdad de trato y de oportunidades, al figurar en el epígrafe “Integración del principio…” y en el precepto “…se integrará…”Al ser un principio informador del ordenamiento jurídico se aplica lo dispuesto en el artículo 1.4 Cc (LEG 1889, 27) “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.
La función integradora supone la ausencia de una norma aplicable al caso real, bien por inexistencia de regulación, bien por no considerar en la misma el valor de igualdad de sexos que debió haberse considerado.
En nuestro ordenamiento el Anexo I del RD 1299/2006, de 10 de noviembre (RCL 2006, 2248) , que contiene el cuadro de enfermedades profesionales, aparece un grupo 2 respecto de las patologías causadas por agentes físicos. Entre las causadas por el Agente identificado como “Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas” – apartado D-, se especifica que algunas se deben al subagente especificado como las lesiones del “hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores” (apartado 01), sin embargo entre las profesiones susceptibles de padecer esta dolencia no figura la de limpiadora.
2.- Por otra parte, el artículo 15, de la LOIEMH bajo el epígrafe “Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres.”, incardinado en el Título II “Políticas públicas para la igualdad” dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos…”
Ante el tenor literal de las normas precitadas hemos de concluir que el principio de integración de la dimensión de género vincula a todos los poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial.
Aparece así la obligación de Jueces y Tribunales, como poder del Estado, de incorporar la perspectiva de género en el ejercicio de la potestad jurisdiccional atribuida por el artículo 117. 3 de la Constitución.
FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO.

DOCENTES: El Tiempo de Servicio de interinos en Procedimientos de Provisión de Puestos.

La Jurisprudencia reconoce que debe tenerse en cuento el tiempo de servicio prestado bajo contratos de interinidad en los procedimientos de Provisión de puestos, en contra de lo que mantiene la Junta de Andalucía.

Al día de hoy el art. 26.3 de la Ley 6/1985 de 28 de noviembre de ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, establece que “Para valorar la antigüedad en la Administración a efectos de méritos en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, se computarán los servicios prestados como personal funcionario de carrera e interino”. Por tanto, parece claro que lo que la jurisprudencia reconoce, está en vigor legalmente en el ámbito de la función pública de la Junta de Andalucía, y lo está desde el 3 de septiembre de 2015, fecha en la que entro en vigor la ley que ordenaba modificar el citado artículo.

Sin embargo la realidad es tozuda y no pocas resoluciónes por las que se convoca Provisión de Puestos de trabajo para Funcionarios de Carrera, establecen justo lo contrario, esto es, que sólo se tendrá en cuenta a efectos de baremar, el tiempo de prestación de servicios desempeñado como Funcionario de Carrera.

Un ejemplo de ello son las Resoluciones a tal efecto de la Dirección General del Profesorado y Getión de Recursos Humanos.

¿Y como justifica la Junta de Andalucía el no acatar su propia legalidad vigente en la materia?, sencillo, pudiera decirse que la Junta de Andalucía se hace asimisma la Cobra. Es decir se auto esquiva.

Bromas aparte, la administración andaluza basa su incongruencia legal en una norma estatal, concretamente en lo diespuesto en el apartado 1.1 del Anexo del Real Decreto 1364/2010, de 29 de octubre, por el que se regula el concurso de traslados de ámbito estatal entre personal funcionario de los cuerpos docentes. Dicho de otra manera, hacen prevalecer sobre una Ley autónomica un Real Decreto, todo un ejemplo de incoherencia.

Pero lo cierto es que la jurisprudencia le ha enmendado la plana a la Junta en diversas ocasiones. Por citar algunos ejemplo podemos hacer referencia a la Sentencia Nº 104/2022 dictada por el Juzgado de lo Contenicoso Administrativo Nº.3 de Sevilla, con fecha 13 de junio de 2022, en la que en un asunto cuya dirección jurídica ha sido llevada por JDVM ASESORES bajo encargo del sindicato USTEA, ha condenado a la Junta de Andalucía ha reconocer a dos profesoras el tiempo de servicio que han prestado como interinas en el procedimiento de provisión de puestos de su especialidad del año 2021.

Más recientemente, el día 21 de julio de 2022, la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrtivo del Tribunal Supremo, ha dictado Sentencia Nº 3176/2022, que desestima el recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía contra una Sentencia anterior (Nº 745/2019) de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superiro de Justicia de Andalucía, con idéntico resultado a la sentencia anterior que hemos comentado.

El Tribunal Supremo, en el Fundamento de Derecho Quinto de dicha Sentencia, concluye: ” La valoración de los servicios prestados como funcionario de carrera, personal fijo, y como funcionario interino o personal de duración determinada, no pueden ser objeto de valoración diferente, ya sea obviando el trabajo desarrollado por los funcionarios interinos, ya sea confiriendo al mismo menor puntuación, siempre y cuandose refieren a los mismos puestos de trabajo mediante la realización de las mismas o asimiladas funciones.” y continua:
“La solución contraria a la expuesta supondría incurrir en un trato discriminatorio que proscribe la Directiva1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP
sobre el trabajo de duración determinada, a tenor de la jurisprudencia del TJUE…”

En estos días algunas organizaciones Sindicales han anunciado, que en una mesa sectorial, el Ministerio de Educación se ha comprometido a modificar el Anexo I del anteriormente citado Real Decrecto, en el sentido de admitir que el tiem`po de prestación de servicios como interino, a efectos de provisión de la función pública, será contabilizado en igualdad de condiciones con el tiempo de prestación de servicios como funcionario docente.

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Posibles consecuencias penales a los autores de la denominada Sumisión Química mediante uso de jeringuillas.

No ha tardado en llegar a nuestro país una lamentable conducta que venía siendo alertada en otros países de Europa: la de inyectar a mujeres en locales de ocio nocturno.

Un reciente estudio de la Universidad de Barcelona y del Ministerio del Interior (2021) estimaba que “un 31% de los actos de violencia sexual, graves y sobre mujeres adultas que acuden a urgencias médicas por la agresión, se dan bajo los efectos de la sumisión química”, es decir, el uso de sustancias tóxicas para anular la voluntad de la víctima.

El mero hecho de inyectar a una persona, sin su consentimiento, sin mínimas medidas de esterilización, y sin conocimiento de su situación médica, es sin duda una actuación temeraría que pudiera derivar en consecuencias para la salud de la persona afectada. No digamos ya si lo que se inyecta es o pudiera ser una sustancia peligrosa o cuando menos que incide en el estado psiquico de la víctima.

Bajo nuestro criterio para analizar las posibles consecuencias penales en las que pudieran incurrir los responsables de dichos actos, debe tenerse en cuenta tres circunstancias o parametros:

a) El propio hecho de intromisión corporal sin consetimiento que supone inyectar a una persona.

b) las consecuencias fisicas y psiquicas que pudieran derivarse de dichos pinchazos.

c) La finalidad de dichas inyeciones. Sumisión Química

Delito de Lesiones

No nos cabe ningún tipo de duda que el responsable de realizar una pinchazo con una inyección a una persona sin ningún tipo de justificación médica para ello y sin su consentimiento incurre, al menos, en un delito de Lesiones o de maltrato

De acuerdo con lo establecido en el artículo 147.1 del Código Penal, es responsable de un delito de lesiones: “El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental…” .

Y por su parte el artículo 147.3 determina como maltrato la acción de golpear o maltratar sin causar lesión alguna.

A nuestro criterio un pinchazo con una aguja, acción que conlleva introducir un objeto punzante en el cuerpo, aunque sea tan sólo superficialmente, menoscaba la integridad de una persona y ocasiona una lesión, ya sea grave o leve.

El pinchazo en sí ya es lesión, pero si además se introduce en el cuerpo alguna sustancia que produzca algún tipo de daño a la víctima, estaríamos ante dos delitos de lesiones, el producido por la aguja y el producido por la sustancia. Cualquiera de las dos acciones pueden conllevar Delito Leve o Grave. Veamos:

LESION PRODUCIDA CON LA AGUJA.

Una mera irritación cutánea producida por una aguja, es sin duda un resultado propio de un Delito Leve.

En cambio todo cambía si por la falta de esterilización de esa aguja o por su afectación a cualquier órgano del cuerpo, produce el contagio de una enfermedad grave (V.I.H, hepatitis, etc…) o una lesión grave que precise de tratamiento médico más allá de una mera asistencia y vigilancia.

En este último caso estamos ante un Delito de Lesiones Grave.

LESION PRODUCIDA CON LA SUSTANCIA INYECTADA.

Si la sustancia inyectada, normalmente algún tipo de narcotico, merece un tratamiento facultativo de primera asistencia para paliar los efectos pernicivos de dicha sustancia, evidentemente estariamos ante un Delito Leve.

Pero todo de nuevo cambia para el supuesto de que dicha suctancia produzca algún tipo de afección grave que precisa para su curación de un tratamiento prolongado. Estaríamos de nuevo entonces ante un Delito Grave.

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¿Y si se producen lesiones psicológicas.?

Que existe una relación directa de la acción de inyectar una determinada sustancia narcotica a una mujer, con la intención de menoscabar sus facultades mentales para facilitar abusos sexuales, no necesita de mucha explicación. Y que la propia acción en sí puede derivar en transmisión de enfermedades contagiosa, tampoco requiere mayor abundamiento.

Por tanto es previsible que las víctimas de tales hechos puedan adolecer de dolencias psicológicas derivadas del miedo y ansiedad que le causa haber sido víctima de este tipo de delitos y las consecuencias que se hubieran podido derivar de dicho hecho.

Las lecciones psicológicas se graduan en leves, moderadas, graves y muy graves, evidentemente contra más graves son mayor tratamiento médico precisan y deben ser, en dicho sentido, valoradas para poder calificar al hecho de inyectar a alguién sin su consentimiento en Deligo Grave o Leve.

Agravante de Genero.

El artículo 22.4 del Código Penal determina que los delitos se agravarán si se producen por diversos motivos discriminatorios, entre los que se encuentra la discriminación por genero.

Si el transfondo del delito al que nos venimos refiriendo es agredir a una mujer por su condición de tal es evidente que las penas a imponer deben agravarse.

Delito de Agresión Sexual

Pero si una vez producida le lesión de la inyeción se produce, o se intenta, una agresión sexual, nos encontraremos ante el tercer Delito posible. Conforme a la reforma producida por la Ley 10/2022, estaremos ante un Delito de Agresión Sexual que admite, al ser un Delito Doloso y de actividad, pueda ser castigado en grado de tentativa si no llega a producirse la agresión sexual.

Artículo 178 CÓDIGO PENAL. 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.
2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

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Cámaras Ocultas en el Trabajo.

Vigilar a las personas trabajadoras

El pasado 26 de Julio de 2022, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictó una nueva Sentencia (696/2022) que se ratificaba en la nulidad del despido disciplinario de un trabajador, acreditado por determinados actos que fueron grabados mediante una Cámara Oculta.

En concreto, las grabaciones obtenidas y que eran objeto de la sanción de despido se referían a que el trabajador había llevado a cabo fraudulentamente el fichaje de dos compañeros e inutilizado (otro día) mediante un adhesivo la referida cámara, que estaba camuflada y cuya existencia no se había comunicado.

El art. 20.3. del Estatuto de los Trabajadores establece: El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad

Pero tal como viene estableciendo la Jurisprudencia las cámaras de vigilancia en los centros de trabajo deben reunir una serie de requisitos:

los empleados y empleadas deben haber sido notificados por la empresa de la existencia o instalación de cámaras en su centro de trabajo, así como la finalidad de la videovigilancia (normalmente se esgrimen razones de seguridad, de control de productividad, entre otras).
Las grabaciones deben respetar el derecho a la integridad moral y a la intimidad de las personas trabajadoras, por tanto no pueden grabarse los comedores, vestuarios, aseos, e incluso la vía pública si no es por estrictos motivos de seguridad. Tampoco, salvo autorización judicial, pueden grabarse las conversaciones.
La videovigilancia ha de tener como ´fin exclusivo preservar la seguridad de las personas que hagan uso del centro de trabajo y de los bienes que contiene.
Las grabaciones deben realizarse bajo los principios de idoneidad, proporcionalidad y necesidad.

Por tanto ¿son legales las cámaras ocultas, cuyas grabaciones desconocen los trabajadores?

En principio no, pero excepcionalmente podrían no incurrir en ilegalidad si se acredita por el empresario: que es una medida temporal y que existen indicios de que se puede estar cometiendo algún acto Ilícito, ya sea penal, administrativo o laboral.

No obstante, dicho lo anterior, no se puede omitir las normativa de Protección de Datos (Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y al Reglamento que la desarrolla (Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre), al respecto del tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras con fines de vigilancia.

Y conforme a la misma, Uno de los principios que inspira esta norma, es el de proporcionalidad, según el cual solamente se considerará admisible la instalación de cámaras o videocámaras cuando la finalidad de vigilancia no pueda obtenerse mediante otros medios que, sin exigir esfuerzos desproporcionados, resulten menos intrusivos para la intimidad de las personas y para su derecho a la protección de datos de carácter personal.

¿ Que ocurre si a una persona se le despide en base a una grabación efectuada por una cámara oculta?

Pues que el despido puede pasar de ser disciplinario, conforme le ha comunicado la empresa al trabajador o trabajadora, a ser Improcedente o incluso Nulo.

Improcedente, si se acredita ante autoridad Judicial que la Cámara que ha realizado la grabación no cumplen con los requisitos y con los principios y finalidad anteriormente especificados y Nulo, sí se convence al Juzgador, que la empresa ha incurrido en fragante violación de Derechos Fundamentales, concretamente el derecho a la intimidad, dignidad, y al honor.

En el caso que ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo antes mencionado (Sentencia de 26/7/2022, número 696/2022 en el Recurso 1675/2021), la Sala ratifica la Nulidad del Despido y la obligación de la empresa, además, de indemnizar con Daños y Perjuicios al Trabajador.

Análisis breve de algunos supuestos concretos

Cámara oculta en casa, grabaciones en las que aparece la Empleada de Hogar.

Si las personas que pudieran trabajar en nuestro domicilio no saben que pueden estar siendo grabadas por cámaras de videovigilancia, esa grabación puede considerarse ilegal.

Es necesario que dichas grabaciones que afectan a una persona trabajadora cumplan los mismos requisitos que en cualquier centro de trabajo.

Cámara Oculta situada en el almacén de una empresa con la única finalidad de averiguar si algún empleado roba productos del almacén.

Estamos ante un claro supuesto de cámara oculta que tiene una finalidad puramente preventiva.

El empresario quiere saber si algún trabajador roba. Pero no tiene sospechas acreditadas de ello.

Estaríamos por tanto ante un supuesto claro de ilegalidad, y si dichas grabaciones pudieran derivar en algún expediente o despido, podría dar lugar a la nulidad de los mismos y a la indemnización del empresario al trabajador por Daños y perjuicios.

Poner una Cámara de Video Vigilancia en el aparcamiento cerrado de la empresa para acreditar que no acceden al mismo otras personas ajenas a la misma, y usar una grabación de una trabajadora saliendo antes de su horario para despedirla. Un Juzgado de lo Social considero improcedente el despido puesto que se puede controlar el acceso al aparcamiento, que además es colindante con calles públicas que también son grabadas, con otros medios distintitos a una cámara oculta

Una trabajadora, sancionada con amonestación previamente por fumar en su oficina, es posteriormente despedida por confirmar mediante una grabación de una cámara oculta que lo sigue haciendo.

La Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desestimo la demanda por despido de la trabajadora al entender que la colocación temporal de la cámara para comprobar si la trabajadora seguía fumando, estaba debidamente motivada por el hecho de haber sido sancionado por ello anteriormente.

Quedamos a tu disposición para cualquier información o actuación que precises para esta materia.

La nueva Ley de Igualdad puede convertir en nulos los despidos de trabajadores enfermos

La entrada en vigor de la nueva Ley para la igualdad de trato y la no discriminación cambia las reglas de juego.

Artículo 2.3 de la Ley 15/2022 para la Igualdad de Trato y la no Discriminación : «La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública».

Esta nueva ley puede posibilitar que Demandas de Despidos Nulos de personas trabajadoras, en situación de baja por enfermidad, puedan prosperar si no se justifica por parte del empleador que el despido no responde precisamente a dicha baja.

Se dota de una mayor protección a las personas trabajadoras cuando caigan enfermas

La ley incorpora el despido por baja laboral como un motivo de discriminación al trabajador, por lo que el despido objetivo de este sin una causa justificada acarreará a la empresa importantes sanciones.

Antes de la aparición de esta ley

SI, que se podían despedir a empleados en caso de baja por enfermedad. Dicho Despido podía efectuarse por causas objetivas, economicas o de produción,o directamente calificarse como improcedente, pero lo cierto es que el trabajador podía ser despedido e indemnizado, exceptuando, claro está, los despidos procedentes (por ejemplo cuando la empresa acredita que la baja es simulada o que el trabajador, pese a su enfermedad, realiza funciones laborales para otra empresa o por su cuenta de manera irregular)

Cierto, también, es, que en aquellos casos en los que la enfermedad podía equipararse con una situación de discapacidad, o ante la existencia de dolencias mentales o psíquicas de larga evolución que impedian al trabajador participar de manera plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, en aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 1 de diciembre de 2016 (conocida como doctrina «Daouidi»), el despido podría considerarse nulo.

Tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022

la reciente Ley 15/2022 (en vigor desde el pasado 16 de julio de 2022) incorpora expresamente, como nuevos motivos de discriminación, la enfermedad o condición de salud, y el estado serológico y/o la predisposición a sufrir patologías y trastornos.

Y ello supone, que sí queda acreditado que junto al hecho objetivo de que el despido se ha producido estando de baja, o es más, aún no estándolo pero con conocimiento por parte del empresario de que existe posibilidad de baja, y no puede justificar o acreditar la existencia de una causa distinta para que el despido se produzca, estaremos ante un DESPIDO NULO.

Las consecuencias del Despido Nulo acarrea la readmisión del trabajador en su puesto y el abono por parte del epresario de los denominados salarios de tramitación, es decir los dejados de abonar desde que se produce el despido hasta que se reincorpora el trabajador tras la sentencia firme que declara nulo el despido.

Pero no sólo eso, también supone que al producirse el Despido Nulo por Discriminación se pueda solicitar indemnización por Daños y Perjuicios.

No obstante lo anterior, la entrada en vigor de la ley es muy reciente y habrá que esperar a ver como se va asentando en la interpretaci´ñon de la misma que hagan los Juzgados de lo Social y los Tribunales de dicha jurisdicci´ón

Proximamene trataremos también lo que supone la ley a la que nos referimos respecto a otras discriminaciones en el seno de la empresa que pudieran acarrear el despido del trabajador.

Quedamos a vuestra disposición para cualquier consulta o actuación que al respecto queraís encomendarnos.

¿Es delito no abonar la pensión compensatoria?

Sí, lo es, así lo establece el art´ículo 227 del Código Penal, que determina claramente que comete delito:

” todo aquel que deje de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.“.

La Jurisrpudencia ha venido estableciendo cuales son los requisitos que deben concurrir para poder condenar por dicho delito:

Que una resolución judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos por los que se aprueba un convenio que acuerde dichas pensiones, o en procedimientos de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, (en este caso circunscrito las prestaciones exigidas a favor de hijos, es decir no entrarian las pensiones compensatorias, pero sí la de alimentos).
Que el impago se refiera, cuando menos, a dos pensiones compensatorias consecutivas o a mínimo cuatro si no son consecutivas.
Que la situación económica de la persona obligada al pago le permita pagarlo, criterio subjetivo.
El conocimiento que tiene el obligado al respecto de la resoluci´ón judicial que le obliga a tal. Por ejemplo si no le consta, por falta de notificación, la resolución judicial que le obliga a tal pago, no puede ser condenada.
Y que se acredite una manifiesa voluntad de no pagar la pensión compensatoria pese a que no existe inconveniente económico para poder hacerlo, en caso contrario estariamos ante un delito por deudas.

A partir de estos requisitos generales, la Jurisprudencia ha venido modelando la casaustica de los comportamientos que deben ser tenidos en cuenta para poder considerar que se cumplen los mismos.

Veamos varíos ejemplos prácticos:

¿Tiene importancia el valor de lo adeudado?

Estamos, conforme es conceptuado por el Código Penal, ante un Delito de abandono de familia. Por tanto la mera existencia de una deuda no parece suficiente, debe además producirse una situación de abandono en el sentido de incumplimiento grave de los deberes que el obligado tiene respecto a quienes fueron su familia.

Y será determinante que en el acto del Juicio quede acreditado que además de deberse la pensión compensatoria, dicha deuda ha producido una situación de abandono de la persona beneficiaria pese a la obligación impuesta judicialmente al obligado al pago. En definitiva la cuantía de la deuda importa pero también la situación de vulnerabilidad que produce el impago de la misma a la persona beneficiaria.

¿Y si el acusado no puede pagar?

Corresponde a la acusación probar que la persona acusada pudo pagar y pese a ello no lo hizo. Si no queda acreditado dicho extremo no debería condenarse a la persona deudora.

¿Es obligatoria la denuncia de la persona afectada?

Lo es, conforme al art. 228 del Código Penal. Sin denuncia previa de la persona interesada no es posible la condena del deudor.

¿Cual es la condena de este delito? ¿el Condenado debe pagar lo adeudado?

Como cualquier delito que acarree una obligación de resarcir económicamente a la víctima, además de la condena a la pena concreta que corresponda al condenado, también puede traer consigo la condena al pago de la denominada responsabilidad civil.

La pena es la establecida en el artículo 227 del Código Penal: prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

La Responsabilidad Civil está constituida por el importe de las pensiones compensatorias adeudadas. Pero también, si se acredita, pudiera suponer una cuantía para resarcir los daños y perjuicios producidos por el impago de dichas pensiones. Me referiré a un supuesto real: el impago de la pensión compensatoria resulta determinante para que la persona beneficiaria no haya podido pagar el alquiler de su vivienda y se haya visto obligada a abandonar la misma.

Ahora bien, para que pueda nacer la responsabilidad civil, es necesario que esta no se haya extinguido y en este sentido el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a la caducidad de la acción, prevé la caducidad de la acción ejecutiva en sentencia, en resolución del tribunal o del letrado de la Administración de Justicia si no se interpone dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución.

¿Es la denuncia penal la única vía para poder cobrar las pensiones compensatorias adeudadas?

No, dichas pensiones, como también las de alimentos, pueden reclamarse mediante Demanda Civil.

Lo que sucede es que mantener ambas vías abiertas al mismo tiempo, la penal y la civil, pudieran derivar en incompatibles, dada cuenta que facilmente la persona deudora puede paralizar el procedimiento civil en tanto esté en vigor el penal, e incluso de producirse la condena (lógicamente en el penal) puede acabar con el civil.

Lo dicho anteriormente nos deriva a sopesar cual es la opción más eficaz para cobrar las pensiones compensatorias adeudadas, la civil o la penal. La respuesta a esa duda sólo puede hacerse tras un pormenorizado estudio de las circunstancias económicas y penales del deudor, pero también de la carga de trabajo y eficacía de los tribunales que deben resolver la reclamación conforme a la competencia territorial que corresponda.

Quedamos a vuestra disposición para cualquier información o actuación que al respecto de este asunto preciseis.