Derecho laboral – Soluciones integrales en Derecho

INDEMNIZACIÓN: POR CESE Y/O ABUSO TEMPORALIDAD, DE EMPLEADOS PUBLICOS

Cuestiones pendientes tras la sentencia del TJUE de 24 de febrero 2024.

Si hace unos días publicamos unas consideraciones urgentes sobre los efectos de la Sentencia del 24 de febrero de la Sala Sexta del TJUE al respecto a las consecuencias del abuso de contratación laboral temporal en las administraciones públicas, toca ahora abordar lo que dicha sentencia orienta al respecto de las consecuencias económicas que para los empleados públicos pudieran tener su cese.

I.- LA SENTENCIA DEL TJUE ¿AFECTA A TODOS LOS EMPLEADOS PUBLICOS?

1.1.- La mayoría de los artículos, opiniones, publicaciones… en estos días que abordan esta cuestión se pronuncian claramente a favor de enmarcarla en el ámbito del personal laboral de las administraciones públicas, y por tanto no en el de los estatutarios o funcionarios interinos.

Estamos de acuerdo en ello. Pero alguna matización al respecto, también compartido con otras opiniones, cabe hacer.

1.2.- Que la sentencia tiene su base en tres cuestiones prejudiciales planteadas por un Tribunal de la Jurisdicción Social, que no Contenciosa Administrativa, y respecto a tres supuestos reales de empleados como personal laboral de administraciones públicas (no funcionarios) está fuera de discusión. Es un hecho objetivo e inequívoco.

1.3.- Recordemos que la meritada Sentencia del TJUE acumula las respuestas que el TJUE da a cuestiones análogas que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid le eleva en tres procedimientos distintos:

C 59-22. Un empleado laboral discontinúo en su día obtuvo una sentencia judicial, ya firme, que le declaro indefinido no fijo. Con posterioridad a ello interpone una nueva demanda en la que solicita se le declare fijo. El Juzgado de lo Social que tramita su demanda la desestima y el trabajador recurre en suplicación dicha Sentencia ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJA) que previamente a resolver el recurso plantea cuestión prejudicial al TJUE.
C 110-22. En este supuesto la empleada lo es de la UNED (Universidad a distancia) y presenta una demanda en la que solicita, que dada cuenta que lleva años contratada como eventual en el mismo puesto de trabajo, se le declaré indefinida FIJA y subsidiariamente no fijA. El Juzgado de lo Social estima parcialmente su demanda y la declara indefinida no fija, y la trabajadora recurre la misma ante el TSJM que vuelve a decidir, con carácter previo a dictar sentencia, elevar cuestiones al respecto al TJUE.
C 159-22. Se refiere a un trabajador de una Agencia Pública de la Comunidad de Madrid que solicita lo mismo que en el supuesto anterior. En este caso el Juzgado de lo Social desestima su demanda y el trabajador recurre la misma ante el TSJM, que de nuevo plantea cuestión de prejudicialidad ante el TJUE.

Los tres supuestos por tanto se refieren a procedimientos judiciales de RECONOCIMIENTO de Derechos Individuales, es decir, que pretenden el reconocimiento como INDEFINIDO FIJO de los demandantes, el primero partiendo de que ya ha sido reconocido judicialmente indefinido no fijo, y los otros dos con petición de Fijo y subsidiariamente de indefinido no fijo.

1.4.- O dicho de otra forma, no se tratan de supuestos en los que la parte demandante solicite INDEMNIZACIÓN por Despido o Cese.

Y en respuesta a esta primera cuestión planteada: Los tres supuestos se refieren a Personal Laboral de las administraciones públicas en procedimientos dirimidos en la jurisdicción social. No a interinos o estatutarios, tampoco a procedimientos planteados ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

1.5.- Y la pregunta que cabe ahora hacerse es si lo que acabamos de manifestar ¿excluye categóricamente que las premisas que el TJUE hace en su sentencia excluya a los empleados públicos que no son Personal Laboral?. Abordaremos esta pregunta en una futura publicación.

2.- Y SOBRE LAS INDEMNIZACIONES , ¿QUE DICE LA SENTENCIA DEL TJUE?.

2.1.- Pues bien, pese a que la reiterada sentencia europea no resuelve cuestiones prejudiciales planteadas en el seno de algún procedimiento judicial en el que se esté discutiendo al respecto de si se debe, o no, indemnizar al personal laboral de la administración público, y en todo caso que naturaleza debe tener esa indemnización, lo cierto es que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid sí que platea algunas cuestiones al respecto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.2.- Concretamente resumimos las cuestiones prejudiciales económicas que el TSJM plantea:

Sí una indemnización tasada y objetiva de veinte días de salario por cada año trabajado, a cargo de la administración empleadora, con el límite de una anualidad, es suficiente indemnización en caso de cese de un empleado público por el uso de sucesivas contrataciones o renovaciones de contratos temporales contrarias a la cláusula quinta del Acuerdo Marco ( Directiva 1999/70).
Si además de la indemnización de cese se debe sumar una indemnización adicional para llegar a reparar íntegramente el daño producido, si excediese del importe de la indemnización por cese.
Si esta indemnización adicional de reparación del daño producido puede además ser solicitada por aquellos empleados públicos que tengan vigentes sus contratos eventuales en abuso de ley por superar los tres años, en el seno de los procedimientos judiciales en los que solicitan la declaración de su condición de indefinidos.

3- INDEMNIZACIÓN DE 20 DIAS POR AÑO

3.1. La primera cuestión planteada es la indemnización por cese (de naturaleza análoga a la indemnización por despido) de 20 días por año de trabajo con el límite de una anualidad.

3.2.- Aun no entreteniéndonos demasiado en los vertiginosos y recientes antecedentes jurisprudenciales de dicha indemnización por cese, sus idas y vueltas, no podemos ignorar la contundencia con la que se refiere el TJUE a su naturaleza sancionadora por el reiterado incumplimiento legislativo de nuestro país al Acuerdo Marco.

3.3.- Porque si una cosa queda clara en esta sentencia del TJUE, nada novedosa al respecto puesto que existen ya suficientes precedentes de otros pronunciamiento del Tribunal Europeo en el mismo sentido, es que nuestra legislación no cumple con la legislación europea en tanto no sólo no es suficiente, sino que incluso podría decirse contraria, a la obligación inequívoca de acabar con el abuso temporal en la contratación laboral de las administraciones públicas.

3.4.- El apartado 107 de la meritada Sentencia argumenta lo siguiente sobre la referida indemnización: <<… esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme al Acuerdo Marco, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 103 de la presente sentencia (véase la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, C‑726/19, EU:C:2021:439, apartado 75 y jurisprudencia citada).>>

Ojo: “no resulta adecuada”, “no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria…”

3.5.- Y quizás por eso, porque ya opinaban antes de esta Sentencia lo mismo algunos otros tribunales y Juzgados de nuestro país, existen pronunciamientos anteriores en los que la indemnización que aplican es la del despido improcedente, sensiblemente superior a los 20 días.

4.- INDEMNIZACIÓN POR LA CONTRATACIÓN TEMPORAL ABUSIVA

4.1.- La Sentencia de 24 de febrero también aborda una cuestión planteada con carácter prejudicial por el TSJM que deriva en la indemnización, a favor del empleado/a y a cargo de las administraciones públicas por “sufrir” una contratación temporal, abusiva (irregular) y en fraude de ley.

4.2.- Lo cierto es que la responsabilidad económica de las administraciones públicas por la “irregularidad en la contratación laboral temporal y los nombramientos de personal funcionario interino.”, es admitida, eso sí, previo mandato de la legislación europea (clausula 4ª y 5ª del Acuerdo Marco), por nuestra legislación.

4.3.- Nos referimos concretamente a la Disposición Adicional decimosétima del Estatuto Básico de Empleado Público, introducido por el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que:

Asume que la responsabilidad es de las Administraciones Públicas por las irregularidades que cometen o pudieran cometer por la perduración en la contratación de personal laboral en un plazo superior a los tres años. (Al respecto del alcance de las referidas irregularidades nos remitimos a lo que comentamos en nuestro anterior publicación relativa a la sentencia del TJUE de 24/2).
Determina que esas irregularidades dan lugar a responsabilidades por las administraciones públicas, pero: “de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas”.
Y para los supuestos de personal laboral distingue entre la compensación (indemnización) económica por el Cese (20 días por años con un máximo de una anualidad), y la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica.

4.4.- La opinión que el TJUE tiene al respecto de esta indemnización en los términos que la citada normativa nacional mantiene, es palmariamente clara en la Sentencia del 24/2/2024, (declaración 5ª):

La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70,

debe interpretarse en el sentido de que

se opone a unas disposiciones nacionales según las cuales las «actuaciones irregulares» darán lugar a la exigencia de responsabilidades a las Administraciones Públicas «de conformidad con la normativa vigente en cada una de [dichas] Administraciones Públicas», cuando esas disposiciones nacionales no sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme a la citada cláusula.

4.5.- Blanco y en botella: los Tribunales nacionales de la jurisdicción social tienen la obligación de hacer efectiva la indemnización que por responsabilidad tiene la administración contratante con aquellos/as empleados/as que padecen la “irregularidad” de una contratación temporal superior a los tres años.

Sin que sea impedimento para ello que las administraciones obligadas a indemnizar puedan, como ocurre hoy por hoy, no tener “normativa vigente” que determine la cuantía (baremo) de dicha indemnización y el procedimiento para obtener la misma.

4.6.- Y es aquí donde surge el gran dilema al que esperamos se dé solución urgente por parte de los Tribunales Españoles si previamente, y también con urgencia, no lo hace la propia administración pública de nuestro país.

De hecho se nos ocurren tres posibles escenarios al respecto del cumplimiento del mandato del TJUE de otorgar indemnizaciones por responsabilidad en la “irregularidad” del contrato temporal que supere los tres años. El primero de ello es legislativo, los dos siguientes soluciones judiciales:

-Se produce el hito de que el legislador, a tenor de la sentencia de 24/2, decide coger el toro por los cuernos y legislar estableciendo la cuantificación de la indemnización y el procedimiento para obtener la misma para los supuestos de contratación irregular en los términos en los que se refiere la citada sentencia. Y lo oportuno sería que lo hiciera el legislador nacional y no derive la responsabilidad en cada una de las administraciones públicas.
–Los Juzgados y Tribunales de la Jurisdicción Social en primera instancia y segunda instancia, y finalmente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en unificación de doctrina, determinan judicialmente las bases y los requisitos de dicha indemnización.
-La Jurisdicción Social terminan optando por el procedimiento de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas conforme ya está legislado en la ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

4.7.- Por último y al respecto de este asunto, si algo nos queda claro que dicha indemnización por responsabilidad nace desde el mismo momento en que se percibe la irregularidad en la contratación temporal que perdura más de tres años.

Quiero esto decir que tan legitimo debería ser reclamarla estando el contrato vigente que hacerlo una vez producido el cese.

Claro está, la pregunta es si lo lógico debería ser que dicha indemnización pudiera ser acumulativas a otras que se pudieran seguir produciendo si la situación de irregularidad permanece.

Nos explicamos con un ejemplo, trabajadora contratada como personal laboral eventual que superado el plazo de tres años, estando su contrato vigente, reclama (y le es concedida) la indemnización de responsabilidad y que pasado otros tres años vuelve a reclamarla por continuar (ya más de seis años) en el mismo puesto. ¿Cabría la posibilidad que pese haber cobrado ya la indemnización pueda volver a pedirla porque su situación de temporalidad perdura? ¿No sería más lógico que por la propia administración declarase fija la contratación tras la primera reclamación evitando la “irregularidad” de que permanezca eventual?.

Algunas consideraciones URGENTES al respecto de la SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (Sala Sexta) de 22 de febrero de 2024.

asuntos acumulados C‑59/22, C‑110/22

1.- RESPECTO A LA EFICACIA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO.

1.1- Esta sentencia se enmarca en un procedimiento de PREJUDICIALIDAD, que es aquel en el que un Tribunal nacional, en este caso la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), que está tramitando tres recursos de suplicación a sentencias de Juzgados de lo Social, decide antes de dictar las sentencias correspondientes, preguntar al Tribunal de Justicia de La Unión Europa (TJUE) cuestiones que afectan a esos procedimientos y que están, por tanto, comprometidos, por una Directiva de la Comunidad Europea (D.C.E).

Las Directivas europeas son normas de obligado cumplimiento por España, y en el caso que nos ocupa, entiende el TSJM, su contenido puede contradecir ciertas normas nacionales o interpretaciones de los juzgados respecto a la materia objeto de regulación por la Directiva en cuestión.

1.2.- La eficacia de la Sentencia del TJUE es simplemente la de aclarar la interpretación que dicho Tribunal hace sobre las cuestiones que se le plantea por el TSJM, pero a quién toca luego decidir, resolver esas cuestiones, es a este último tribunal, cuyas sentencias además pueden ser revisadas (ratificadas, modificadas o anuladas) por un Tribunal Superior, el Tribunal Supremo.

Dicho de otra manera, la sentencia del TJUE, no tiene eficacia ejecutiva, más allá de aclarar al Tribunal que le ha elevado sus dudas, la interpretación correcta de la Directiva de la Comunidad Europea que afecta a las preguntas que le han sido elevadas.

1.3.- Es decir, quién tras la respuesta dada en su sentencia por el TJUE debe resolver los procedimientos respecto a los cuales remitió sus dudas, es el TSJM. Pero también significa que otros tribunales nacionales que están tramitando asuntos análogos a los que tramitaba el TSJM deben, a la hora de resolver los pleitos que tienen relación directa con el pronunciamiento del TJUE, tener en cuenta la interpretación que el TJUE hace de las cuestiones planteadas.

1.4.- En España la unificación de criterios jurisprudenciales sobre las cuestiones planteadas y de conformidad con la interpretación que el TJUE hace de las mismas, corresponde al TRIBUNAL SUPREMO (TS). Sera éste quién cree con el tiempo (no ahora) la doctrina que aplicarán los Tribunales y Juzgados de lo Social al respecto de este nuevo pronunciamiento del TJUE.

1.5.- Resumiendo lo anterior, aún queda tiempo para que lo que ha aclarado el TJUE en esta sentencia que comentamos tenga EFICACIA DIRECTA Y DEFINITIVA en las decisiones judiciales de las cuestiones planteadas.

1.6.- Lo cual no significa que entre tanto no se produce esa unificación de doctrina del Tribunal Supremo en nuestro país, la Sentencia que comentamos del TJUE no tenga eficacia en los pronunciamientos de los tribunales y juzgados nacionales. Simplemente que dichos pronunciamientos no serán firmes ni definitivos hasta que el TS no se pronuncie, y eso tardará en ocurrir.

2.- RESPECTO A LA CUESTIONES A LAS QUE SE REFIERE EL TJUE. EN SU SENTENCIA

2.1- La Sentencia de 22 de febrero se refiere, como antes se indico, a una serie de cuestiones planteadas por el TSJM al respecto de la interpretación del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo Marco»), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, más concretamente el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (DO 1999, L 175 p. 43).

2.2. Más concretamente sobre las cláusulas 2, 3 y 5 del Acuerdo Marco, que se refieren precisamente a la duración temporal de los contratos laborales en las Administraciones Públicas.

2.3.- Puede decirse que dicha normativa europea está presidida por el posicionamiento claro de la Unión Europea de acabar con la alta temporalidad existente en los países europeos, y que duda cabe que en nuestro país, en lo que respecta a los empleados públicos.

2.4.- Las cuestiones prejudiciales que el TSJM plantean son variadas pero en definitiva creemos se pueden resumir en:

a) la naturaleza jurídica de los contratos que son declarados judicialmente indefinidos no fijos. En concreto, si la consideración de indefinidos de los mismos significa que dejan de ser eventuales.

b) Si la declaración judicial de una relación laboral como de indefinido no fijo es SANCION suficiente para la administración que viene sucediendo contratos eventuales, más allá del plazo de tres años máximos desde que se contrato al trabajador o trabajadora eventual.

3.- NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTATOS QUE SON DECLARADOS INDEFINIDOS NO FIJOS.

3.1. La Sentencia del TJUE no deja lugar duda al respecto: Los contratos declarados (judicialmente) como indefinidos no fijo, siguen siendo CONTRATOS EVENTUALES o TEMPORALES.

3.2.- La consideración de indefinidos de los mismos no acaba con su naturaleza temporal.

3.3.- Y la conclusión por la que llega el TJUE a ello es sencilla, clara y con escasa, o nula, posibilidad de ser rebatida: un puesto indefinido no fijo puede ser (de hecho es) objeto de cobertura en cualquier procedimiento de conversión de dicho puesto en uno de naturaleza fija. O dicho de otra manera, si la plaza de un trabajador indefinido no fijo es ofertada en un procedimiento de oposición, estabilización, de cobertura de carácter fijo…, el trabajador es cesado.

3.4.- Por tanto, cualquier contrato que puede transformarse en fijo, mientras no lo sea, es eventual.

3.5.- La sentencia que analizamos considera que el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en tanto potencia los procesos de estabilización con la finalidad de permitir el transito de las personas trabajadoras de la administración publica eventuales en fijas, no resuelve el problema de la existencia de contratos eventuales abusivos por su duración superior a los tres años, y por ende la de los indefinidos no fijos.

3.6.- En definitiva el TJUE razona que la declaración de indefinido no fijo de un contrato eventual abusivo no cumple con las exigencias de la Directiva comunitaria. Pero va más allá, reniega de que dichos contratos sean la solución para la eventualidad laboral que ataca precisamente la directiva en el ámbito de las administraciones públicas.

4.- LA ESCASA INTENSIDAD SANCIONADORA DE LA DECLARACIÓN DE INDEFINIDOS NO FIJOS O EN CASO DE CESE LA INDEMNIZACIÓN (20 días por años con un máximo de una anualidad)

4.1.- la cláusula quinta del Acuerdo Marco anexado a la Directiva está dirigida a “prevenir y sancionar” el recurso abusivo a contratos de duración determinada en el ámbito laboral de la administración pública. Y la Sentencia se plantea si obligar (mediante resolución judicial) a una administración a reconocer la condición de indefinido no fijo de un trabajador, es “sanción” suficiente por haber mantenido la temporalidad del contrato más allá de tres años. O dicho de otra manera si esa “sanción” tiene la suficiente identidad como para que las administraciones públicas no continúen abusando de la eventualidad.

4.2.- y la respuesta es clara: NO. Puede decirse que el TJUE percibe como una trampa la creación de un contrato indefinido que no garantiza la estabilización del contrato en tanto no le salvaguarda a que el trabajador o trabajadora afectado pueda ser cesado si su contrato es objeto de procedimiento de cobertura para su fijeza.

4.3.- Y un tanto de lo mismo se puede decir de la indemnización una vez cesado. La indemnización es mejor para el trabajador/a que ser cesado/a sin ella, pero desde luego no garantiza que la administración pueda continuar abusando de la contratación eventual.

5.- POR TANTO ¿LA SOLUCIÓN QUE EL TJUE PLANTEA ES LA DE DECLARAR FIJO/A A LAS PERSONAS TRABAJADORAS EVENTUALES QUE HAN SUPERADO LOS TRES AÑOS DE CONTRATACIÓN EN UN TRABAJO TEMPORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS?.

5.1.- Leo en el día de hoy (22/2/24) muchas interpretaciones y opiniones de la Sentencia que para mi gusto obvian algo importante, y es que la sentencia textualmente se reitera en la situación de contratos eventuales que durante tres años no son objeto de procedimientos de cobertura para la adjudicación de la plaza.

5.2.- Y es que bajo nuestro criterio es imprescindible, para no hacernos trampas en el solitario, diferenciar entre el momento de convocatoria de procedimientos de cobertura, la resolución que en concreto oferta una determinada plaza de puesto de trabajo y por último la resolución que adjudica dicha plaza (y decimos más, el momento en que se toma posesión de dicha plaza).

5.3.- La Sentencia del TJUE se refiere preferente a la no convocatoria de procedimientos de cobertura para su fijeza de la plaza eventual. Y entendemos que no basta la resolución de cobertura de plazas de una determinada categoría profesional. Cuando menos es necesario que en el plazo de tres años desde la contratación del trabajador eventual debe haberse producido la oferta para su adjudicación efectiva de la plaza eventual. Aunque lo cierto es que no nos parece desmesurado, todo lo contrario, defender, y así hacemos en los juicios que tramitamos al respecto, que ni tan siquiera la oferta de una plaza es suficiente par considerar cumplido el requisito temporal de los tres años, debe exigirse la adjudicación de dicha plaza y aún más allá de eso la cobertura efectiva (toma de posesión) de la misma por la persona adjudicataria.

5.4.- Pero como antes decíamos, la sentencia del TJUE no resuelve la duda de que es lo que debe darse en ese periodo de tres años, la convocatoria genérica de plazas de una categoría profesional, la resolución que oferta dicha plaza, la adjudicación de la misma, o finalmente la posesión de la plaza.

5.5.- Pues bien la Sentencia del TJUE, pese a que hay quién insiste en que sí, no declara que los indefinidos no fijos o los eventuales que superen los tres años deban ser declarados FIJOS.

5.6.- Eso sí, le plantea al Tribunal que le pregunta (TSJM), y por extensión a la jurisdicción social española, que se pronuncié al respecto, bajo la premisa de que la declaración de indefinido no fijo, tal como venimos insistiendo, no es la solución para considerar cumplida la legalidad europea al respecto.

5.7.- Y con ello lo que hace el TJUE es estrechar más aún el embudo del que debe salir la solución a este dilema: si la declaración de la naturaleza de un contrato indefinido no fijo no es acorde con la Directiva comunitaria (Acuerdo Marco) ¿que tienen que acordar los tribunales españoles al respecto de los contratos eventuales que superen los tres años sin ser objeto de procedimiento de cobertura para su fijeza?…

5.8.- Y la respuesta la insinúa con todas las letras la sentencia: FIJEZA.

Tendremos que reivindicarlo en los tribunales, no nos queda otra.

Y seguir esperando pacientemente, la dilación en la resolución definitiva de los asuntos planteados por los tribunales es desgraciadamente inevitable, el día y hora en que el Tribunal Supremo se pronuncie al respecto de la cuestión de fondo que plante el TJUE: Sí la declaración de indefinido no fijo no soluciona el abuso de temporabilidad de los contratos en las administraciones públicas, ¿que solución se debe dar a los/as empleados/as publicas que la padecen?.

Cámaras Ocultas en el Trabajo.

Vigilar a las personas trabajadoras

El pasado 26 de Julio de 2022, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictó una nueva Sentencia (696/2022) que se ratificaba en la nulidad del despido disciplinario de un trabajador, acreditado por determinados actos que fueron grabados mediante una Cámara Oculta.

En concreto, las grabaciones obtenidas y que eran objeto de la sanción de despido se referían a que el trabajador había llevado a cabo fraudulentamente el fichaje de dos compañeros e inutilizado (otro día) mediante un adhesivo la referida cámara, que estaba camuflada y cuya existencia no se había comunicado.

El art. 20.3. del Estatuto de los Trabajadores establece: El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad

Pero tal como viene estableciendo la Jurisprudencia las cámaras de vigilancia en los centros de trabajo deben reunir una serie de requisitos:

los empleados y empleadas deben haber sido notificados por la empresa de la existencia o instalación de cámaras en su centro de trabajo, así como la finalidad de la videovigilancia (normalmente se esgrimen razones de seguridad, de control de productividad, entre otras).
Las grabaciones deben respetar el derecho a la integridad moral y a la intimidad de las personas trabajadoras, por tanto no pueden grabarse los comedores, vestuarios, aseos, e incluso la vía pública si no es por estrictos motivos de seguridad. Tampoco, salvo autorización judicial, pueden grabarse las conversaciones.
La videovigilancia ha de tener como ´fin exclusivo preservar la seguridad de las personas que hagan uso del centro de trabajo y de los bienes que contiene.
Las grabaciones deben realizarse bajo los principios de idoneidad, proporcionalidad y necesidad.

Por tanto ¿son legales las cámaras ocultas, cuyas grabaciones desconocen los trabajadores?

En principio no, pero excepcionalmente podrían no incurrir en ilegalidad si se acredita por el empresario: que es una medida temporal y que existen indicios de que se puede estar cometiendo algún acto Ilícito, ya sea penal, administrativo o laboral.

No obstante, dicho lo anterior, no se puede omitir las normativa de Protección de Datos (Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y al Reglamento que la desarrolla (Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre), al respecto del tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras con fines de vigilancia.

Y conforme a la misma, Uno de los principios que inspira esta norma, es el de proporcionalidad, según el cual solamente se considerará admisible la instalación de cámaras o videocámaras cuando la finalidad de vigilancia no pueda obtenerse mediante otros medios que, sin exigir esfuerzos desproporcionados, resulten menos intrusivos para la intimidad de las personas y para su derecho a la protección de datos de carácter personal.

¿ Que ocurre si a una persona se le despide en base a una grabación efectuada por una cámara oculta?

Pues que el despido puede pasar de ser disciplinario, conforme le ha comunicado la empresa al trabajador o trabajadora, a ser Improcedente o incluso Nulo.

Improcedente, si se acredita ante autoridad Judicial que la Cámara que ha realizado la grabación no cumplen con los requisitos y con los principios y finalidad anteriormente especificados y Nulo, sí se convence al Juzgador, que la empresa ha incurrido en fragante violación de Derechos Fundamentales, concretamente el derecho a la intimidad, dignidad, y al honor.

En el caso que ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo antes mencionado (Sentencia de 26/7/2022, número 696/2022 en el Recurso 1675/2021), la Sala ratifica la Nulidad del Despido y la obligación de la empresa, además, de indemnizar con Daños y Perjuicios al Trabajador.

Análisis breve de algunos supuestos concretos

Cámara oculta en casa, grabaciones en las que aparece la Empleada de Hogar.

Si las personas que pudieran trabajar en nuestro domicilio no saben que pueden estar siendo grabadas por cámaras de videovigilancia, esa grabación puede considerarse ilegal.

Es necesario que dichas grabaciones que afectan a una persona trabajadora cumplan los mismos requisitos que en cualquier centro de trabajo.

Cámara Oculta situada en el almacén de una empresa con la única finalidad de averiguar si algún empleado roba productos del almacén.

Estamos ante un claro supuesto de cámara oculta que tiene una finalidad puramente preventiva.

El empresario quiere saber si algún trabajador roba. Pero no tiene sospechas acreditadas de ello.

Estaríamos por tanto ante un supuesto claro de ilegalidad, y si dichas grabaciones pudieran derivar en algún expediente o despido, podría dar lugar a la nulidad de los mismos y a la indemnización del empresario al trabajador por Daños y perjuicios.

Poner una Cámara de Video Vigilancia en el aparcamiento cerrado de la empresa para acreditar que no acceden al mismo otras personas ajenas a la misma, y usar una grabación de una trabajadora saliendo antes de su horario para despedirla. Un Juzgado de lo Social considero improcedente el despido puesto que se puede controlar el acceso al aparcamiento, que además es colindante con calles públicas que también son grabadas, con otros medios distintitos a una cámara oculta

Una trabajadora, sancionada con amonestación previamente por fumar en su oficina, es posteriormente despedida por confirmar mediante una grabación de una cámara oculta que lo sigue haciendo.

La Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desestimo la demanda por despido de la trabajadora al entender que la colocación temporal de la cámara para comprobar si la trabajadora seguía fumando, estaba debidamente motivada por el hecho de haber sido sancionado por ello anteriormente.

Quedamos a tu disposición para cualquier información o actuación que precises para esta materia.

La nueva Ley de Igualdad puede convertir en nulos los despidos de trabajadores enfermos

La entrada en vigor de la nueva Ley para la igualdad de trato y la no discriminación cambia las reglas de juego.

Artículo 2.3 de la Ley 15/2022 para la Igualdad de Trato y la no Discriminación : «La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública».

Esta nueva ley puede posibilitar que Demandas de Despidos Nulos de personas trabajadoras, en situación de baja por enfermidad, puedan prosperar si no se justifica por parte del empleador que el despido no responde precisamente a dicha baja.

Se dota de una mayor protección a las personas trabajadoras cuando caigan enfermas

La ley incorpora el despido por baja laboral como un motivo de discriminación al trabajador, por lo que el despido objetivo de este sin una causa justificada acarreará a la empresa importantes sanciones.

Antes de la aparición de esta ley

SI, que se podían despedir a empleados en caso de baja por enfermedad. Dicho Despido podía efectuarse por causas objetivas, economicas o de produción,o directamente calificarse como improcedente, pero lo cierto es que el trabajador podía ser despedido e indemnizado, exceptuando, claro está, los despidos procedentes (por ejemplo cuando la empresa acredita que la baja es simulada o que el trabajador, pese a su enfermedad, realiza funciones laborales para otra empresa o por su cuenta de manera irregular)

Cierto, también, es, que en aquellos casos en los que la enfermedad podía equipararse con una situación de discapacidad, o ante la existencia de dolencias mentales o psíquicas de larga evolución que impedian al trabajador participar de manera plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, en aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 1 de diciembre de 2016 (conocida como doctrina «Daouidi»), el despido podría considerarse nulo.

Tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022

la reciente Ley 15/2022 (en vigor desde el pasado 16 de julio de 2022) incorpora expresamente, como nuevos motivos de discriminación, la enfermedad o condición de salud, y el estado serológico y/o la predisposición a sufrir patologías y trastornos.

Y ello supone, que sí queda acreditado que junto al hecho objetivo de que el despido se ha producido estando de baja, o es más, aún no estándolo pero con conocimiento por parte del empresario de que existe posibilidad de baja, y no puede justificar o acreditar la existencia de una causa distinta para que el despido se produzca, estaremos ante un DESPIDO NULO.

Las consecuencias del Despido Nulo acarrea la readmisión del trabajador en su puesto y el abono por parte del epresario de los denominados salarios de tramitación, es decir los dejados de abonar desde que se produce el despido hasta que se reincorpora el trabajador tras la sentencia firme que declara nulo el despido.

Pero no sólo eso, también supone que al producirse el Despido Nulo por Discriminación se pueda solicitar indemnización por Daños y Perjuicios.

No obstante lo anterior, la entrada en vigor de la ley es muy reciente y habrá que esperar a ver como se va asentando en la interpretaci´ñon de la misma que hagan los Juzgados de lo Social y los Tribunales de dicha jurisdicci´ón

Proximamene trataremos también lo que supone la ley a la que nos referimos respecto a otras discriminaciones en el seno de la empresa que pudieran acarrear el despido del trabajador.

Quedamos a vuestra disposición para cualquier consulta o actuación que al respecto queraís encomendarnos.

ACCEDER A LA JUBILACION

TRAS LA REFORMA 2022.

Jubilarse, dar por terminada la vida laboral, y obtener la tranquilidad y estabilidad económica precisa para vivir dignamente, no es hoy por hoy en Europa en general, y en nuestro país en particular, tarea fácil.

Recientemente, el semanal económico CINCO DIAS, informaba respecto a un estudio realizado por una Gestora Francesa al respecto del trato que dan a sus personas jubiladas. Y lo cierto es que España no sale bien parada, concretamente de los 44 países analizados, nuestra posición, claramente en la cola, es el 38. Y si la comparación lo es respecto a países de Europa, resulta que nos encontramos sin ningún tipo de duda en la cola, el segundo peor país, de los estudiados, que trata peor a sus jubilados.

Vamos a abordar en esta publicación la Jubilación que se deriva de la finalización de la vida laboral, y dejamos para otro momento aquella otra que es producto de una incapacidad permanente del trabajador, la denominada prejubilación por enfermedad.

También nos comprometemos a editar una nueva publicación que trate al respecto de las denominadas Pensiones no Contributivas, un asunto por desgracia también en alza en toda Europa y derivado principalmente de aquellas personas, cada vez más, que no han alcanzado los periodos mínimos de cotización para poder jubilarse o obtener una renta que hoy por hoy resulta incluso exajerado llamar de subsistencia.

¿Qué tipos de Jubilación están vigentes en nuestro país?

A partir del día 1 de Enero del presente año 2022, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21/2021, en lo que se refiere a Jubilación contributiva tenemos las siguientes opciones:

Jubilación Ordinaria: Es aquella a la que se llega una vez que se alcanza la edad ordinaria establecida en cada momento por el Estado.
Jubilación Anticipada: La que procede cuando no se ha alcanzado la referida edad ordinaria legalmente establecida pero si se cumplen otras circunstancias legales que lo permiten. A su vez esta jubilación se subdivide en dos categorías: Voluntaria o Involuntaria.
Jubilación Demorada: Que es aquella, que por decisión de la persona afectada, se retrasa más allá de la edad ordinaria prevista par el año en el que se produce.

JUBILACIÓN ORDINARIA.

Para acceder a ella se deben tener en cuenta el tiempo mínimo que se debe haber cotizado, 15 años.

Si bien es cierto que para cobrar el cien por cien de lo que te pudiera corresponder, debe tenerse en cuenta la edad en la que se accede a la jubiliación y los años cotizado

Así actualmente pueden jubilarse con el cien por cien de su base aquellas personas que:

Hayan cumplido 65 años, siempre y cuando hayan cotizado un mínimo de 37 años y 6 meses.
Hayan cumplido 66 años y dos meses siempre que hayan cotizado, llegada esa edad, menos de los referidos 37 años y 6 meses.

Si bien, salvo que se modifique legalmente en el futuro, ya están previsto aumentos de de años de cotización para los próximos años, y modificación de edad par conforme a ello acceder a la jubiliación, concretamente hasta el año 2027.

Os lo resumimos en la siguiente tabla, que establece los requisitos desde 2022 a 2027 para cobrar el 100% de la jubilación conforme a las bases de cotización, diferenciando la edad con la que se puede acceder a la jubilación habiendo cotizado el mínimo establecido:

2022	37 años y 6 meses o más	65 años
Menos de 37 años y 6 meses	66 años y 2 meses
2023	37 años y 9 meses o más	65 años
Menos de 37 años y 9 meses	66 años y 4 meses
2024	38 o más años	65 años
Menos de 38 años	66 años y 6 meses
2025	38 años y 3 meses o más	65 años
Menos de 38 años y 3 meses	66 años y 8 meses
2026	38 años y 3 meses o más	65 años
Menos de 38 años y 3 meses	66 años y 10 meses
A partir de 2027	38 años y 6 meses o más	65 años
Menos de 38 años y 6 meses	67 años

La base de reguladora de la pensión se cuantifica conforme a los últimos 25 años trabajados,

Para conocer la cuantía de la prestación, la Seguridad Social ha puesto a disposición de los ciudadanos una página web que elabora el cálculo, el cual se realiza con los últimos 25 años antes de la jubilación.

JUBILACIÓN ANTICIPADA.

La jubilación anticipada se produce cuando la persona trabajadora termina su vida laboral antes de cumplir la edad ordinaria, siempre dentro de los límites establecidos legalmente.

La jubilación anticipada puede ser voluntaria e involuntaria. Cada una de ellas con unos requisitos concretos:

Voluntaria

La persona trabajadora decide teniendo contrato vigente poner fin a su vida laboral, o lo decide a la finalización de un contrato temporal.

Para poder solicitar este tipo de jubilación debe de tener cumplida una edad que sea inferior en dos años, como máximo, a la edad de jubilación ordinaria (conforme a la tabla anterior) y debe acreditar un periodo mínimo de cotización de 35 años, de los cuales, al menos dos años, deberán estar comprendidos dentro de los 15 inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho o al momento en que cesó la obligación de cotizar.

La cuantía será objeto de una penalización debido al anticipo de la jubilación del trabajador, reduciendo un coeficiente en función de los meses de adelanto. Los reflejamos en la siguiente tabla:

Involuntaria

Este tipo de jubilación se produce para aquellos trabajadores que, acreditando un determinado periodo de cotización, son despedidos de su último empleo. En este caso, pueden adelantar la edad ordinaria de jubilación como máximo cuatro años.

Para proceder a esta jubilación, el trabajador debe cumplir los siguientes requisitos:

Haber sido despedido como consecuencia de una situación de reestructuración empresarial, y en concreto, en alguna de las causas siguientes:
Despido colectivo
Despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción
La extinción del contrato por resolución judicial en el concurso de acreedores
La muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, siempre que no exista una continuidad en el negocio por otra persona
La extinción del contrato de trabajo motivada por la existencia de fuerza mayor constatada por la autoridad laboral
La extinción del contrato motivada por una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, movilidad geográfica o ante incumplimientos graves del empresario del artículo 50 del Estatuto de los trabajadores
La extinción del contrato por voluntad de la trabajadora por ser víctima de violencia de género
Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación
Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 33 años, y además, al menos 2 años deberán estar comprendidos dentro de los 15 inmediatamente anteriores.

JUBILACION DEMORADA.

En este caso, la persona interesada opta por jubilarse por encima de la edad ordinaria.

Dicha decisiñon repercute posteriormente en la cuantía total a percibir. Además, percibirá un complemento económico en la pensión cuando decida jubilarse, pudiendo elegir entre este abanico de opciones:

Un porcentaje adicional del 4% por cada año completo cotizado después de cumplir la edad ordinaria, lo que supondrá un aumento de la cuantía de la pensión.
Una cantidad a tanto alzado por año cotizado, que va a depender de los años que se haya cotizado cuando se llega a la edad de jubilación, y que va desde los 5.000 a los 12.000 euros aproximadamente. Se recibe en el momento de la jubilación.
Una combinación de ambas.

Los requisitos que se deben cumplir para acceder a la jubilación demorada son dos: haber cotizado, como mínimo, 15 años a la Seguridad Social, y tener cumplida la edad mínima de jubilación ordinaria para el año en curso.

Si quieres mayor información, os damos acceso al enlace del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones:

https://revista.seg-social.es/documents/39386/1387598/GUIA+PENSIONES+2022.pdf/6202e6d1-177c-64e5-f248-576922c3d969?t=1644997472030

Nos ponemos a tu disposición para cualquier consulta que nos quieras plantear respecto a tu jubilación

SENTENCIA 19/3/20 DEL TJUE: Abuso de temporalidad en el empleo público español.

Recién leída la sentencia en los asuntos acumulados C‑103/18 y C‑429/18 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), queremos compartir varias consideraciones tras una primera lectura de esta.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)

Se acumulan en un solo procedimiento las cuestiones prejudiciales planteadas por sendos Juzgados de lo Contencioso Administrativo que tramitan procedimientos en las que un trabajador, en una de las demandas, y varías trabajadoras, en otra, del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, todos ellos interinos con más de quince años de antigüedad en sus plazas, solicitan la conversión de sus contratos de interinidad en estatutario fijo, o, con carácter subsidiario, el reconocimiento judicial de su condición de empleados públicos con un estatuto comparable al de ese personal, bajo los principios de permanencia e inamovilidad.

Como es sabido no es la primera vez que el TJUE se viene posicionando al respecto de las consecuencias administrativas, laborales y económicas que son objeto de demandas en los Juzgados españoles, tanto de la Jurisdicción Social como Contencioso-Administrativo, al amparo del que podríamos ya denominar incumplimiento sistemático de nuestro país de la de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada y el Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999.

O dicho de otra manera de las nefastas consecuencias del incumplimiento por parte de las administraciones públicas españolas, al amparo de la legislación nacional, de la referida Directiva y el citado Acuerdo Marco y de sus directrices legales al respecto de la estabilidad en el empleo público en la Comunidad Económica Europea (CEE).

Centrémonos en la respuesta que el TJUE da a la pretensión de los interinos que interpusieron las demandas en los dos casos concretos que son objeto de la sentencia a la que nos venimos refiriendo, en concreto: la conversión de sus contratos de interinidad en contratos de estatutario fijo o subsidiariamente a ello, que a sus contratos de interinidad se les otorgue las características de permanencia e inamovilidad en analogía a la de los estatutarios fijos.

Si la respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo en el que se tramitan esas demandas, hubiera sido, por parte del TJUE, favorable a los demandantes, podría plantearse si ello también supondría que los eventuales laborales de las administraciones públicas, o los interinos de administraciones como la docente, dándose una serie de circunstancias, pudieran también obtener su carácter de Personal laboral indefinido o funcionario público, o subsidiariamente, dándose dichas circunstancias, podría otorgarse a su relación laboral los condicionantes de no poder ser removidos o cesados de sus puestos de trabajo al estar amparados en la permanencia e inamovilidad que le corresponde al Personal Laboral fijo o a los funcionarios de carrera.

Las circunstancias de los demandantes en las que fundamentan su pretensión es la permanencia durante muchos años, superando con creces los tres años, en su relación laboral con la administración pública en la misma categoría profesional y en el mismo tipo de puestos.

Pues bien, la respuesta que el TJUE da a esta cuestión es contraria, con matices, pero aún así contraria, a la pretensión de los demandantes. Es decir, el Tribunal no ampara que su situación se equipare respecto a la inmovilidad de sus puestos de trabajo a la del Personal Estatutario Fijo, tal como pretendían. Esto no puede cuestionarse, por mucho que, como antes decíamos, existen matices que tienen bastante interés al respecto del asunto general que sobrevuela a la pretensión de estos trabajadores. Me refiero a la situación alegal, incluso podríamos decir ilegal, que supone el abuso de la temporalidad (y con ello la precariedad) en el empleo público en nuestras administraciones públicas.

Porque efectivamente el TJUE una vez más pega un tirón de orejas a nuestro país reconociendo ese abuso contrario a la legislación europea antes referida. No es la primera vez que lo hace y no será, nos atrevemos a decir, la última.

Ese tirón de orejas se concreta en:
· Declara que “en la práctica, los sucesivos nombramientos de los empleados públicos no respondían a meras necesidades provisionales de la comunidad de Madrid, sino que tenían por objeto atender necesidades permanentes y estables”. En tal sentido el TJUE denuncia que la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada se opone a la normativa y a la jurisprudencia española.
· Declara que resulta contraria al derecho de la Unión la doctrina la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada sobre la base de “razones objetivas”, tales como “razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de que carácter temporal, coyuntural o extraordinario”. Esas renovaciones se usan realmente para necesidades permanentes y estables en materia de personal.
·Y por último el TJUE se carga de manera rotunda el consabido argumento que tantas veces hemos oído en Sala o leído en escritos presentados por las administraciones públicas en los procedimientos judiciales en los que denunciamos la ilegalidad de las eventualidades permanentes existentes en las mismas, nos referimos a la supuesta conformidad del trabajador o trabajadora a esta situación por haber permitido (a veces incluso se nos dice “disfrutado”) de la circunstancia de haber estado durante muchos años contratado eventualmente por la administración pública sin denunciarlo. Es decir, poco menos que no nos quejemos que los eventuales, los interinos, han estado “disfrutando” de una plaza durante años cuando hubieran podido no ocupar la misma si esta hubiera sido objeto de un proceso selectivo para convertirla en plaza estructural.
A ello contesta el TJUE de la única manera que entendemos posible: la “cláusula 5 del Acuerdo Marco carecería completamente de todo efecto útil si se privara a los trabajadores con contrato de duración determinada de la protección que esta les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada”.

Bien, pues visto que el TJUE declara el abuso de las contrataciones eventuales en el supuesto que le ocupa (idéntico o análogo a infinidad de contrataciones) la pregunta que podemos hacernos es si con esta Sentencia se da, o se les indican, a los Tribunales en particular que plantearon las cuestiones de prejudicialidad, y por extensión al resto de Juzgados y Tribunales de Justicia. argumentos para desde la justicia obligar a las administraciones a cesar en su declarado abuso.

Pues efectivamente algo al respecto indica el Tribunal de Justicia, pero lo cierto es que una vez más le devuelve (marea ya este juego) la pelota a los Tribunales y Juzgados nacionales a los que invita a que decidan u opten, si una vez apreciado en casos concretos el citado abuso, si para sancionar y prevenir el mismo debe llevarse a cabo “la organización de procesos selectivos (oposiciones) para que se ocupen definitivamente las plazas”; o “la transformación de dichos empleados públicos en ‘indefinidos no fijos”; o “la concesión de una indemnización equivalente la del despido improcedente”.

Pero no se priva de dar su opinión al respecto de cual de todas esas opciones le parece la más plausible, sin que con ello se obligue a optar por una u otra puesto que, volvemos a repetir, esa tarea se la deja a nuestros Jueces.

Y en este ámbito de la opinión, que no de la decisión, el TJUE opina que optar por la transformación de los eventuales en algo así como personal indefinido no fijo sin procedimiento de oposición o concurso público, tiene el inconveniente (que por cierto ya lo estamos viendo de manera clara en algunas administraciones públicas como la Junta de Andalucía al respecto de sacar a acceso libre puestos ocupados por personal laboral indefinido no fijo por sentencia judicial) de que no impide que la administración pueda despedir a dichos trabajadores, ya sea “amortizando la plaza o cesando al empleado público […] cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido”.
Y optar por obligar, para cubrir plazas que están permanentemente siendo cubiertas por contratos eventuales, el llevar a cabo procedimientos de acceso público (oposición y/o concurso) para reconvertirlas en contratos permanentes y estructurales, no supone sanción ninguna a la administración que ha venido durante años abusando de la eventualidad.
Por tanto, entendiendo que reconvertir los eventuales de larga duración en trabajadores fijos, o terminar ahora con el problema sacando dichas plazas a procedimientos de contratación de naturaleza fija o definitiva, ni soluciona el problema de los trabajadores, ni supone una amonestación a la administración que le haga pensarse el no volver a hacerlo, sólo cabe una solución: la indemnización a dichos trabajadores cuando se produce su cese.

Con ello el trabajador de alguna manera, en este caso económica, se le recompensa por sus muchos años de contratación ilegal, y a la administración se le condena vía presupuestaria a ponderar la conveniencia de continuar abusando de la eventualidad.

Claro, que olvida al apuntar de manera orientativa el TJUE esta vía sancionadora o indemnizatoria, como quiera verse, que no hace mucho, concretamente el 22/01/2020 el mismo Tribunal dictó sentencia, a cargo de su Sala Segunda, en el Asunto Baldonedo Martín o Asunto C-177/18 , en la que negaba indemnización a una interina que había sufrido también durante muchos años la eventualidad laboral en la administración pública.

En definitiva, estamos aún muy lejos de que judicialmente se vaya a solucionar, o cuando menos obligar a la administración a solucionar, la disparatada situación de la eventualidad laboral en las administraciones públicas.

Permitirnos por tanto que no tiremos cohetes de celebración ante esta nueva sentencia del TJUE.

En defensa de las Otras

Artículo publicado en la revista digital ” El Tercer Puente”

Prohibir, abolir, regularizar… Existe un axioma en derecho, todo lo que no esté prohibido no es ilegal, sin embargo si una determinada actividad no prohibida no tiene unas garantías mínimas para poder ser practicadas con seguridad (laboral, entre otras) entonces estamos ante una alegalidad.

Quién suscribe está en contra, como no, de que una persona sea obligada, sufriendo violencia o coacciones, a ejercer la prostitución para lucro de quienes la obligan. Asimismo me parecen pocas, porque realmente lo son, las ayudas y los recursos que se conceden a quienes están en una situación de especial vulneración económica y se ven obligadas a ejercer cualquier actividad económica que le suponga personalmente degradante o socialmente, por el estigma de dicha actividad, vergonzante. Y no pongo en duda, lo se, me consta, que no pocas mujeres que ejercen la prostitución afirman que lo hacen por pura y dura supervivencia y dejarían dicho trabajo si se les garantizará una mínima estabilidad económica para su familia.
Pero por todo ello y no a pesar de ello, como herramienta para luchar contra cada una de las circunstancias negativas que acabo de mencionar y otras muchas más, estoy convencido que la autoorganización de las personas trabajadoras del sexo, su sindicalización, su colectivización, es imprescindible y necesaria.
Llevamos un tiempo, tras la polémica creada por la inscripción del sindicato denominado Las Otras, asistiendo, o como es mi caso, participando, en un debate extenso y muy fluido en redes sociales y medios de opinión y comunicación que tiene el impacto positivo de que podamos reflexionar al respecto de asuntos innegablemente interesantes, pero que en este asunto, bajo mi punto de vista, está muy encorado al aspecto meramente normativo.
Sin embargo creo que previo al enfoque legal se debe abordar un enfoque de carácter moral, o ético si se quiere. Si el punto de partida para hablar de la prostitución es entender que el ejercicio de la misma supone una actividad odiosa, y las personas que la ejercen en términos generales, deben ser tratadas como víctimas de quienes pagan por ello, es evidente que el discurso al respecto de su legalidad no tiene otra respuesta que la de prohibir-abolir dicha actividad.

Si por el contrario partimos de la concepción de que el sexo previo pago no deja de ser solo y nada más que eso, sexo, y que es una opción laboral tan digna como cualquier otra, lo que moralmente y éticamente pretenderemos es que como cualquier otra actividad laboral se tenga en cuenta la opinión de las personas que la ejercen y la defensa de sus derechos laborales. Solo entendiendo que esas personas, todas, en su conjunto, son incapaces de tener su propio discurso y sus propias reivindicaciones, podemos privarla de su derecho a opinar, de su derecho a organizarse, de su derecho a reivindicar las mejoras que entiendan pertinentes, y entre otras cosas prohibir que se organicen en un sindicato.
Y para mi este es el asunto crucial, en el que deberíamos definirnos previamente a posicionarnos frente a una opción legal al respecto de la prostitución. Y mi respuesta, la que comparto con un sector del feminismo que es partidario de la autororganización de las trabajadoras del sexo, frente otro sector del feminismo que se denomina abolicionista, es que vender sexo no sólo no es peor que vender cualquier otra cosa que no sea dañina, sino que incluso es de hecho el trabajo elegido libremente por una buena parte de las personas que se dedican al mismo. Entiéndase: libremente, no nos lleva a ningún plano de idealidad distinto al que padecemos la gran inmensa mayoría de los mortales que en consecuencia a esa maldición bíblica que es tener que trabajar para poder sustentarse acorde con lo que se consideran necesidades sociales, podamos al menos tener la opción de elegir entre lo menos malo o lo mejor para nuestros intereses.
Sí, para mí el sexo previo pago es una opción laboral, dura, como muchas otras opciones laborales, pero fundamentalmente por el estigma social que padecen las personas que lo ejercen. Estigma que no debe ser abordado sólo desde un punto de vista moralista al que se suele vincular con la religión. Me parece tan preocupante como el anterior, incluso posiblemente más, el estigma de quién concibe la prostitución, per si, como violencia machista, y las mujeres que lo practican, en su conjunto, como víctimas por el mero hecho de tener ese trabajo. Y si algunas de esas supuestas víctimas encima defienden su derecho a ejercerlo, entonces son cómplices de una actividad denigrante.

Y ahora si abordo el tema legal. La pregunta que ante cualquier normativa legal debemos hacernos, ya sea para prohibir, abolir o regularizar, es que finalidad se quiere conseguir, lo que se viene llamando el fin o espíritu de la ley. Si la finalidad es acabar con un trabajo que consideramos denigrante entonces lo prohibimos y nos definimos como prohibicionistas o abolicionistas, en razón a que actividades prohibimos y cuáles no, y como prohibimos. Si la finalidad es contribuir a que el trabajo de prostituirse puede ejercerse dignamente, entendiendo que no es indigno per se, entonces lo que pretenderemos es su regularización.
En Suecia, se dice, se practica una política abolicionista que ha permitido que la prostitución no exista, eso es falso, animo a que en Google pongáis simple y llanamente Escort stockholm para comprobarlo, pero es que además existen fuentes de primera mano que así lo atestiguan, que nos narran, desde la experiencia propia, que para nada se ha conseguido que la prostitución no se ejerza, por contra quienes la ejercen se ven sometidas a la clandestinidad y a medidas tan dañinas como la expulsión aplicando su ley de extranjería, perdida de custodia de sus hijos, persecución policial para atrapar a sus clientes, afectación directa a su intimidad con registros y cacheos en busca de pruebas de la práctica sexual por pago, etc…
En Alemania la prostitución es visible y legal, y existen macro burdeles en las que trabajan cientos de mujeres y pese a estar prohibido que ejerzan sin documentación legal, no se ha podido, ni parece que esa sea una voluntad del gobierno, evitar muchas mujeres migrantes lo tengan que hacer sin papeles en situación de irregulares, con lo que supone ello. Tampoco que haya dejado de existir casos de violencia a prostitutas.
En España la prostitución, al menos la callejera, esta semi prohibida vía ley mordaza y ordenanzas municipales, pero tampoco está regularizada. Eso sí tenemos puticlub visibles en casi todas las provincias y mujeres trabajando sin garantías laborales.

¿Cuál es entonces la solución? Pues creo que existe una buena opción, apoyar y hacer nuestras las reivindicaciones de las personas que libremente quieren ejercer sexo de pago, entre otras cosas a que puedan organizarse, a que puedan defender derechos laborales que le pongan las cosas muy difíciles a los que en el sector obligan a otras a ejercer la prostitución para su beneficio económico bajo violencia o coacción, a que por falta de protección pueda existir violencia en el trabajo, a que acaben, por el empoderamiento de mostrarse tan dignas como cualquier otra persona trabajadora que lucha por sus derechos, con el estigma social que las convierte en víctimas, pero no en víctimas de su opción laboral, en víctimas de una concepción pacata, moralista, dogmática, que las trata en el mejor de los casos como personas sin criterio, anuladas, en el peor como corresponsables por querer sindicarse de aquello que ellas combaten: la precariedad laboral y social que padecen y sus consecuencias.

Al respecto de la legalización del Sindicato “Las otras”