Asuntos acumulados C‑331/22 y C‑332/2.
1.-Los matices son importantes.
Desde hace dos días se leen y oyen titulares y opiniones que sin ningún tipo de matización afirman rotundamente que el TJUE en esta Sentencia OBLIGA-MANDATA-IMPONE, etc… a los Tribunales de nuestro país en primer término y al legislativo en segundo término a convertir en INDEFINIDOS/AS aquellos INTERINOS/AS que vengan encadenando contratos laborales en abuso de temporalidad.
Mi opinión (afortunadamente no soy el único), que eso dicho así, de esa manera, con esa contundencia, merece calificarse arriesgado cuando menos, interesado en algunos casos (más tiene que ver con técnicas de marketing y venta que con interpretaciones jurídicas) , y en todo caso exagerado.
Es lo que ocurre cuando por los motivos que sean no se es capaz o no se quiere objetivar el alcance y contenido de un pronunciamiento judicial.
El pronunciamiento del TJUE en esta nueva sentencia es contundente en determinadas cuestiones pero a la vez deja pendiente, y me atrevo a decir que intencionalmente, determinadas cuestiones de mucho interés para el asunto que tratamos, que el Tribunal Europeo ni quiere pronunciarse ni se cree obligado a hacerlo.
2.- Cuestión planteada por un Tribunal de la jurisdicción Contenciosa administrativa y que aborda el abuso de temporalidad de los interinos/as.
A diferencia de la anterior sentencia de 22 de Febrero del TJUE, relativa a cuestiones prejudiciales planteadas por un Tribunal del orden jurisdiccional Laboral, la sentencia de 13 de junio se refiere a cuestiones prejudiciales planteada por un Juzgado del orden jurisdiccional contencioso administrativo, en este caso el Juzgado de lo Contencioso Administrativo (JCA) N. 17 de Barcelona JCA.
Sin embargo en ambos pronunciamientos el TJUE interpreta la misma normativa europea: la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada (DO 1999, L 175, p. 43). Y más concretamente, la cláusula quinta.
La distinción que nuestra normativa nacional hace al respecto de los contratos laborales temporales de los/as empleados públicos, como personal laboral eventual o estatutarios e interinos, carece de importancia a los efectos de la cláusula 5ª de la referida directiva que es precisamente la que aborda las consecuencias del abuso de temporalidad en los contratos eventuales en las que el empleador es la administración pública.
Un dato que no puede pasar desapercibido al respecto de la escasa importancia, más bien ninguna, que el TJUE considera tiene, a efectos de la referida Directiva y del abuso de temporalidad, la distinción que nuestra legislación hace al respecto de interinos y personal laboral. En esta Sentencia no duda en consignar el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores como norma legislativa nacional a tener en cuenta en este procedimiento de interinos y del orden contencioso administrativo. ¿Cuántas veces habremos tenido que oír en el transcurso de vistas judiciales que dicho Estatuto no es aplicable a funcionarios e interinos?, pues va a ser que el TJUE no opina lo mismo… y bajo nuestro punto de vista con razón.
Pero lo cierto es que el referido Juzgado Contencioso de Barcelona se tiene que pronunciar respecto a dos demandas y tres demandantes, que le han interpuesto funcionarias interinas con más de tres años encadenando contratos en la misma administración, y que pretenden que se les consideren indefinidas y con ello que sus plazas eventuales dejen de serlo.
Vayamos al detalle:
La demandante del primer procedimiento lleva trabajando para una consejería de la administración autonómica catalana, a la fecha de la interposición de la demanda, más de diecisiete años de forma ininterrumpida en el mismo puesto de trabajo como interina. Demanda solicitando su declaración de fijeza y mientras dura el procedimiento principal sucede, que como seguramente ella había previsto, la plaza que ocupa se oferta en un procedimiento selectivo de estabilización, lo que supondría, de no aprobar, o aún haciéndolo pero no resultara seleccionada por méritos para que se le adjudique esa plaza, su cese en la misma.
En el segundo procedimiento se trata de dos demandantes interinas ambas de la Consejería de Justicia de la Generalitat, que llevan, una más de treinta y siete años trabajando en diferentes puestos en dicha administración, y otra más de diez, con la misma categoría profesional. Reclaman judicialmente que se les declare fijas por abuso de temporalidad por parte de la administración empleadora.
3.- El abuso de temporalidad.
Primera cuestión que debe abordarse, ¿más de tres años en el mismo puesto o plaza o más de tres años en distintos puestos o plazas pero trabajando para la misma administración y con la misma categoría profesional debe considerarse “per se” una situación de abuso de temporalidad?.
Ya se sabe la respuesta que nuestro Tribunal Supremo ha dado en alguna ocasión a dicha pregunta y por ende no pocos Tribunales Superiores de Justicia: depende de las circunstancias. Tenemos pronunciamientos donde se niega el abuso de temporalidad si en plazo de tres años se convocan procedimientos selectivos para cubrir una determinada plaza, aún en el supuesto de que dicha convocatoria se ejecute (o lo que es lo mismo: la adjudicación de la plaza) pasados tres años, en determinados caso cuatro y cinco años.
Pero es evidente que el TJUE, en interpretación tanto de la Directiva 1999/70 y el art. 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, no piensa lo mismo. Cierto que establece que el Tribunal o Juzgado nacional debe valorar las circunstancias concretas de los supuestos que se le plantean, pero no es menos cierto que se pronuncia en términos bastantes concretos y absolutos: “abuso”, respecto a los supuestos en que en el plazo de tres años no se ha EJECUTADO el proceso selectivo que pudiera haberse convocado para cubrir la plaza.
No digamos ya, como son los supuestos de los procedimientos al respecto de los cuales contesta el TJUE prejudicialmente, que van entre diez y treinta y cinco años-.
4.- Un contrato con una duración abusiva de temporalidad ¿deriva en Indefinido Fijo?-
Lo primero a aclarar es que el TJUE vuelve a reiterar que el abuso de temporalidad debe ser objeto de SANCIÓN a la administración que abusa. Y que la sanción prevista en nuestra legislación nacional: convocatoria de procesos selectivos de estabilización e indemnización de 20 días por año (ley 20/2021) y por nuestra jurisprudencia nacional: declaración de indefinido no fijos, es claramente INSUFICIENTE.
Luego abordaremos el asunto de la insuficiencia para el Tribunal Europeo de dichos procesos selectivos y de la indemnización referida. Centrémonos ahora en esa figura de clara vocación judicial que es la de indefinido no fijo, frente a la de indefinido fijo.
Así la Sentencia de 13 de junio en su pronunciamiento 96 determina:
No obstante, con arreglo a la cláusula 5, punto 2, del Acuerdo Marco, entre las medidas que permiten prevenir la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada se halla la facultad de los Estados miembros de convertir esos contratos o relaciones laborales de duración determinada en contratos o relaciones laborales por tiempo indefinido, al ser la estabilidad laboral que ofrecen estos últimos el principal factor de protección de los trabajadores (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de mayo de 2019, Rossato y Conservatorio di Musica F. A. Bonporti, C‑494/17, EU:C:2019:387, apartado 39).
Ojo al detalle: Facultad de los Estados miembros. Por tanto si los Estados tienen una facultad, también tienen la posibilidad de renunciar a ella.
¿Y que sucede, cómo es nuestro caso, cuando la legislación nacional no contempla como SANCIÓN para el abuso de temporalidad la de transformar los contratos temporales que adolecen de esa circunstancia en indefinidos?
Pues que:
Cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción de este Acuerdo Marco [véase la sentencia de 7 de abril de 2022, Ministero della Giustizia y otros (Estatuto de los jueces de paz italianos), C‑236/20, EU:C:2022:263, apartado 61 y jurisprudencia citada]. (pronunciamiento 97).
Vaya, nuestro Estado opta por no facultarse de la Sanción de reconvertir los contratos de interinidad abusivos en indefinidos (a criterio de nuestra jurisprudencia en interpretación de nuestra normativa), pero no puede escaquearse de optar (facultase) de otra medida(/as) que sancione DEBIDAMENTE dicho abuso y que elimine (no minimizar) las consecuencias de dicho abuso.
Pues bien, llegados a este punto cabe hacerse dos preguntas pertinentes, a las cuales responde con mayor o menor precisión el TJUE en su sentencia:
La legislación nacional española que no sólo no recoge la conversión en indefinido fijo el abuso de temporalidad sino que lo prohíbe, ¿recoge alguna sanción SUFICIENTE para no solo castigar (consecuencia de una sanción) el abuso de temporalidad, sino también EVITARLA (acabar definitivamente con ella)?
Y, si la respuesta a la anterior es negativa ¿les compete a los Tribunales nacionales aplicar una sanción SUFICIENTE que castigue verdaderamente el abuso de temporalidad y que consiga preventivamente que nuestras administraciones públicas la EVITEN? .
Vayamos a ello.
5.- ¿Que Sanción al abuso de temporalidad recoge nuestra legislación nacional? ¿Es a criterio del TJUE suficiente y capaz de evitar la temporalidad abusiva?
A estas alturas la respuesta a la segunda de las cuestiones es reiterada: NO.
En ese sentido, que no en otros, tienen razón los titulares de los medios que en referencia a la Sentencia del TJUE califican de VARAPALO, REVOLCÓN, BOCHORNO las consecuencias del pronunciamiento del citado Tribunal para nuestro legislativo en lo que respecta a la Ley (10/2021) que diseñó para cumplir con la Directiva Europea que obliga a nuestro país a sancionar el abuso de temporalidad.
No, no es suficiente, no es acorde a la Directiva la convocatoria de procesos de estabilización ni la indemnización prevista en dicha ley para el supuesto de cese de personal de las administraciones públicas que sufre y padece el abuso de temporalidad.
Y la respuesta inmediata que acaba de dar el gobierno, concretamente el Ministro de Función Pública, a dicho nuevo pronunciamiento del TJUE, resulta no ya solo decepcionante, sino merecedora del máximo reproche: no tiene pensado hacer nada y que lo hará cuando el Tribunal Supremo se pronuncie.
Lo cierto es que se percibe en nuestros políticos responsables de administraciones públicas una cierta relajación en este asunto del abuso de temporalidad. Todos, independientemente del partido que pertenezcan, en el ámbito de sus competencias como responsables de administraciones y la función pública, parecen que coinciden en un pronóstico a medio plazo, los procesos de estabilización, que haberlos haylos, van a acabar próximamente con la temporalidad en nuestro país, y muerto el perro, muerta la rabia.
Y con esa filosofía (o creencia) por medio, la dilación temporal con la que el Tribunal Supremo se terminará pronunciando, previo pronunciamiento del TJUE a la cuestión prejudicial planteada este mismo mes de junio, juega a favor de ellos.
Entre media pasan dos cosas que al parecer carecen de importancia para nuestros queridos administradores y gestores de la cosa pública: ¿que pasa con aquellos trabajadores/as de la administración que sufriendo abuso de temporalidad no van a conseguir estabilización o a los que, de conseguirla, por circunstancias personales, tras muchos años trabajando en una misma localidad, en un mismo ámbito geográfico, asentando sus raíces personales, sociales y familiares en un determinado lugar, se vean obligados/as a renunciar a la hipotética plaza que obtengan?
Y otra: ¿y si pasado, no sé, tres, cuatro años, seguimos teniendo una temporalidad un poco más baja, pero no significativa, en el ámbito laboral de las administraciones públicas? o dicho de otra manera: que finalmente la estabilización no haya servido para acabar con la temporalidad, para evitarla.
¿que estamos haciendo un futurible sin base? Bueno, pues es exactamente lo mismo que opina el TJUE cuando en sus sentencias denuncia que nuestra legislación nacional no SANCIONA suficientemente la temporalidad abusiva, y no sólo en el aspecto de castigar, sino también, en el de EVITAR la temporalidad.
Pero, es evidente que para nuestros políticos-gestores públicos estas cuestiones son “poca cosa”, ¿qué más da si por no cumplir la legalidad europea se crean situaciones dañinas para no pocas personas?, a final de cuentas van a tener derecho a una indemnización, y el dinero, supongo pensarán, lo arregla todo… sobre todo el dinero público que no les cuesta a ellos más que al resto de todos nosotros que lo pagamos con nuestros impuestos. En fin, dejación política, dejación legislativa a cargo de fondos públicos.
6.- Y nuestros Tribunales, los nacionales, ¿que?
Es evidente que nuestro poder legislativo, por ahora, está empeñado en que sea el Tribunal Supremo sea el que solucione la papeleta y va a esperar a que se pronuncie para “actuar”.
Pues vamos a ser sinceros. La sentencia del TJUE le otorga un práctico salvavidas a la postura mantenida hasta ahora por el Tribunal Supremo consistente en considerar solucionado el problema (al menos judicialmente) con una figura que hasta ahora no se está dando en el ámbito de los interinos, pero si del personal laboral, la de indefinido no fijos.
“A falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, conforme a la cláusula 5, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo por tiempo indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional.“
7.- CONCLUSIONES Y POSIBLES ESTRATEGIAS:
- Al día de hoy, pero eso no significa que esto sea inevitable, la conversión de contratos temporales en indefinidos fijos, es una opción muy debilitada. No es que el TJUE esté en contra de ello, obviamente esa es una de las medidas que la cláusula 5ª del acuerdo marco legitiman, el problema es otro: nuestra legislación nacional que claramente debe ser cambiada o cuando menos debemos exigir cambios legislativos suficientes para considerar que nuestro país ha hecho la tarea en lo que se refiere al cumplimiento de dicha Directiva.
- Queda claro que nuestra legislación al respecto de la abusividad de la temporalidad es algo más que insuficiente conforme a la Directiva 1999/70. Eso nos lleva a poder defender con toda vehemencia ante los tribunales que la indemnización prevista en la misma y que tiene un copyright previo en resoluciones judiciales, es INSUFICIENTE, y debe ser aumentada considerablemente.
- Pese a todo, pese a la dilación en el tiempo de los procedimientos judiciales que en no pocos casos terminan haciendo inútiles los mismos (con la gravedad que eso significa a ese derecho constitucional que es la Tutela Judicial Efectiva); pese al juego de tirar pelotas al tejado ajeno al que tanto gusta jugar a nuestro legislativo con los tribunales, y viceversa; pese a la propia dejación que la Comunidad Europea esta haciendo por ahora de no sancionar a nuestro país de manera efectiva por el incumplimiento de la legislación a la que nos venimos refiriendo… no debemos cesar en plantear judicialmente una solución digna y eficaz para quienes padecen la abusividad en la temporalidad. Y eso es todo, por ahora, pero seguro que por breve tiempo.
PD. Ando entretenido estos días con la lectura de un ensayo: Patriotas con Toga (Jorge Cagiao y Conde) Me pregunto si el autor tiene conocimiento del deambular que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene manteniendo, con cambios cíclicos de opinión, al respecto de cuestiones como las que nos ocupa. Tendría un buen ejemplo para razonar al respecto del afan nacionalista de unos Togados que desconfian de un marco legislativo ultrancional cual es el europeo.
