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Algunas consideraciones URGENTES al respecto de la SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (Sala Sexta) de 22 de febrero de 2024.

1.- RESPECTO A LA EFICACIA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO.

1.1- Esta sentencia se enmarca en un procedimiento de PREJUDICIALIDAD, que es aquel en el que un Tribunal nacional, en este caso la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), que está tramitando tres recursos de suplicación a sentencias de Juzgados de lo Social, decide antes de dictar las sentencias correspondientes, preguntar al Tribunal de Justicia de La Unión Europa (TJUE) cuestiones que afectan a esos procedimientos y que están, por tanto, comprometidos, por una Directiva de la Comunidad Europea (D.C.E).

Las Directivas europeas son normas de obligado cumplimiento por España, y en el caso que nos ocupa, entiende el TSJM, su contenido puede contradecir ciertas normas nacionales o interpretaciones de los juzgados respecto a la materia objeto de regulación por la Directiva en cuestión.

1.2.- La eficacia de la Sentencia del TJUE es simplemente la de aclarar la interpretación que dicho Tribunal hace sobre las cuestiones que se le plantea por el TSJM, pero a quién toca luego decidir, resolver esas cuestiones, es a este último tribunal, cuyas sentencias además pueden ser revisadas (ratificadas, modificadas o anuladas) por un Tribunal Superior, el Tribunal Supremo.

Dicho de otra manera, la sentencia del TJUE, no tiene eficacia ejecutiva, más allá de aclarar al Tribunal que le ha elevado sus dudas, la interpretación correcta de la Directiva de la Comunidad Europea que afecta a las preguntas que le han sido elevadas.

1.3.- Es decir, quién tras la respuesta dada en su sentencia por el TJUE debe resolver los procedimientos respecto a los cuales remitió sus dudas, es el TSJM. Pero también significa que otros tribunales nacionales que están tramitando asuntos análogos a los que tramitaba el TSJM deben, a la hora de resolver los pleitos que tienen relación directa con el pronunciamiento del TJUE, tener en cuenta la interpretación que el TJUE hace de las cuestiones planteadas.

1.4.- En España la unificación de criterios jurisprudenciales sobre las cuestiones planteadas y de conformidad con la interpretación que el TJUE hace de las mismas, corresponde al TRIBUNAL SUPREMO (TS). Sera éste quién cree con el tiempo (no ahora) la doctrina que aplicarán los Tribunales y Juzgados de lo Social al respecto de este nuevo pronunciamiento del TJUE.

1.5.- Resumiendo lo anterior, aún queda tiempo para que lo que ha aclarado el TJUE en esta sentencia que comentamos tenga EFICACIA DIRECTA Y DEFINITIVA en las decisiones judiciales de las cuestiones planteadas.

1.6.- Lo cual no significa que entre tanto no se produce esa unificación de doctrina del Tribunal Supremo en nuestro país, la Sentencia que comentamos del TJUE no tenga eficacia en los pronunciamientos de los tribunales y juzgados nacionales. Simplemente que dichos pronunciamientos no serán firmes ni definitivos hasta que el TS no se pronuncie, y eso tardará en ocurrir.

2.- RESPECTO A LA CUESTIONES A LAS QUE SE REFIERE EL TJUE. EN SU SENTENCIA

2.1- La Sentencia de 22 de febrero se refiere, como antes se indico, a una serie de cuestiones planteadas por el TSJM al respecto de la interpretación del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo Marco»), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, más concretamente el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (DO 1999, L 175 p. 43).

2.2. Más concretamente sobre las cláusulas 2, 3 y 5 del Acuerdo Marco, que se refieren precisamente a la duración temporal de los contratos laborales en las Administraciones Públicas.

2.3.- Puede decirse que dicha normativa europea está presidida por el posicionamiento claro de la Unión Europea de acabar con la alta temporalidad existente en los países europeos, y que duda cabe que en nuestro país, en lo que respecta a los empleados públicos.

2.4.- Las cuestiones prejudiciales que el TSJM plantean son variadas pero en definitiva creemos se pueden resumir en:

a) la naturaleza jurídica de los contratos que son declarados judicialmente indefinidos no fijos. En concreto, si la consideración de indefinidos de los mismos significa que dejan de ser eventuales.

b) Si la declaración judicial de una relación laboral como de indefinido no fijo es SANCION suficiente para la administración que viene sucediendo contratos eventuales, más allá del plazo de tres años máximos desde que se contrato al trabajador o trabajadora eventual.

3.- NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTATOS QUE SON DECLARADOS INDEFINIDOS NO FIJOS.

3.1. La Sentencia del TJUE no deja lugar duda al respecto: Los contratos declarados (judicialmente) como indefinidos no fijo, siguen siendo CONTRATOS EVENTUALES o TEMPORALES.

3.2.- La consideración de indefinidos de los mismos no acaba con su naturaleza temporal.

3.3.- Y la conclusión por la que llega el TJUE a ello es sencilla, clara y con escasa, o nula, posibilidad de ser rebatida: un puesto indefinido no fijo puede ser (de hecho es) objeto de cobertura en cualquier procedimiento de conversión de dicho puesto en uno de naturaleza fija. O dicho de otra manera, si la plaza de un trabajador indefinido no fijo es ofertada en un procedimiento de oposición, estabilización, de cobertura de carácter fijo…, el trabajador es cesado.

3.4.- Por tanto, cualquier contrato que puede transformarse en fijo, mientras no lo sea, es eventual.

3.5.- La sentencia que analizamos considera que el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en tanto potencia los procesos de estabilización con la finalidad de permitir el transito de las personas trabajadoras de la administración publica eventuales en fijas, no resuelve el problema de la existencia de contratos eventuales abusivos por su duración superior a los tres años, y por ende la de los indefinidos no fijos.

3.6.- En definitiva el TJUE razona que la declaración de indefinido no fijo de un contrato eventual abusivo no cumple con las exigencias de la Directiva comunitaria. Pero va más allá, reniega de que dichos contratos sean la solución para la eventualidad laboral que ataca precisamente la directiva en el ámbito de las administraciones públicas.

4.- LA ESCASA INTENSIDAD SANCIONADORA DE LA DECLARACIÓN DE INDEFINIDOS NO FIJOS O EN CASO DE CESE LA INDEMNIZACIÓN (20 días por años con un máximo de una anualidad)

4.1.- la cláusula quinta del Acuerdo Marco anexado a la Directiva está dirigida a “prevenir y sancionar” el recurso abusivo a contratos de duración determinada en el ámbito laboral de la administración pública. Y la Sentencia se plantea si obligar (mediante resolución judicial) a una administración a reconocer la condición de indefinido no fijo de un trabajador, es “sanción” suficiente por haber mantenido la temporalidad del contrato más allá de tres años. O dicho de otra manera si esa “sanción” tiene la suficiente identidad como para que las administraciones públicas no continúen abusando de la eventualidad.

4.2.- y la respuesta es clara: NO. Puede decirse que el TJUE percibe como una trampa la creación de un contrato indefinido que no garantiza la estabilización del contrato en tanto no le salvaguarda a que el trabajador o trabajadora afectado pueda ser cesado si su contrato es objeto de procedimiento de cobertura para su fijeza.

4.3.- Y un tanto de lo mismo se puede decir de la indemnización una vez cesado. La indemnización es mejor para el trabajador/a que ser cesado/a sin ella, pero desde luego no garantiza que la administración pueda continuar abusando de la contratación eventual.

5.- POR TANTO ¿LA SOLUCIÓN QUE EL TJUE PLANTEA ES LA DE DECLARAR FIJO/A A LAS PERSONAS TRABAJADORAS EVENTUALES QUE HAN SUPERADO LOS TRES AÑOS DE CONTRATACIÓN EN UN TRABAJO TEMPORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS?.

5.1.- Leo en el día de hoy (22/2/24) muchas interpretaciones y opiniones de la Sentencia que para mi gusto obvian algo importante, y es que la sentencia textualmente se reitera en la situación de contratos eventuales que durante tres años no son objeto de procedimientos de cobertura para la adjudicación de la plaza.

5.2.- Y es que bajo nuestro criterio es imprescindible, para no hacernos trampas en el solitario, diferenciar entre el momento de convocatoria de procedimientos de cobertura, la resolución que en concreto oferta una determinada plaza de puesto de trabajo y por último la resolución que adjudica dicha plaza (y decimos más, el momento en que se toma posesión de dicha plaza).

5.3.- La Sentencia del TJUE se refiere preferente a la no convocatoria de procedimientos de cobertura para su fijeza de la plaza eventual. Y entendemos que no basta la resolución de cobertura de plazas de una determinada categoría profesional. Cuando menos es necesario que en el plazo de tres años desde la contratación del trabajador eventual debe haberse producido la oferta para su adjudicación efectiva de la plaza eventual. Aunque lo cierto es que no nos parece desmesurado, todo lo contrario, defender, y así hacemos en los juicios que tramitamos al respecto, que ni tan siquiera la oferta de una plaza es suficiente par considerar cumplido el requisito temporal de los tres años, debe exigirse la adjudicación de dicha plaza y aún más allá de eso la cobertura efectiva (toma de posesión) de la misma por la persona adjudicataria.

5.4.- Pero como antes decíamos, la sentencia del TJUE no resuelve la duda de que es lo que debe darse en ese periodo de tres años, la convocatoria genérica de plazas de una categoría profesional, la resolución que oferta dicha plaza, la adjudicación de la misma, o finalmente la posesión de la plaza.

5.5.- Pues bien la Sentencia del TJUE, pese a que hay quién insiste en que sí, no declara que los indefinidos no fijos o los eventuales que superen los tres años deban ser declarados FIJOS.

5.6.- Eso sí, le plantea al Tribunal que le pregunta (TSJM), y por extensión a la jurisdicción social española, que se pronuncié al respecto, bajo la premisa de que la declaración de indefinido no fijo, tal como venimos insistiendo, no es la solución para considerar cumplida la legalidad europea al respecto.

5.7.- Y con ello lo que hace el TJUE es estrechar más aún el embudo del que debe salir la solución a este dilema: si la declaración de la naturaleza de un contrato indefinido no fijo no es acorde con la Directiva comunitaria (Acuerdo Marco) ¿que tienen que acordar los tribunales españoles al respecto de los contratos eventuales que superen los tres años sin ser objeto de procedimiento de cobertura para su fijeza?…

5.8.- Y la respuesta la insinúa con todas las letras la sentencia: FIJEZA.

Tendremos que reivindicarlo en los tribunales, no nos queda otra.

Y seguir esperando pacientemente, la dilación en la resolución definitiva de los asuntos planteados por los tribunales es desgraciadamente inevitable, el día y hora en que el Tribunal Supremo se pronuncie al respecto de la cuestión de fondo que plante el TJUE: Sí la declaración de indefinido no fijo no soluciona el abuso de temporabilidad de los contratos en las administraciones públicas, ¿que solución se debe dar a los/as empleados/as publicas que la padecen?.

EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS Y RECONOCIMIENTO DE MERITOS EN PRUEBAS DE ACCESO A EMPLEO PUBLICO.

CASO PRÁCTICO.

Partimos del supuesto de una persona que viene desempeñando funciones laborales en interinidad o eventuanilidad para una administración pública, y que tras el nacimiento de un hijo o hija solicita, una excedencia por cuidados de hijos.

Con posterioridad se presenta a un proceso de acceso a empleo p´úblico (bién podría ser cualquiera de los de estabilización actualmente en curso) y en el momento oportuno presenta para su valoración como méritos el tiempo de prestación de servicio, incluyendo aquel periodo por el que estuvo en excedencia por cuidado de hijo. Evidentemente dicho tiempo de excendencia, no es tiempo efectivo de trabajo.

No hace demasiado tiempo, por poner un ejemplo, en un supuesto parecido al que nos ocupa, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, declaró no contraria a Derecho la Resolución de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servico Andaluz de Salud que desestimaba el recurso de una aspirante a un proceso selectivo de provisión de plaza, que recurría que por la administración competente no se hubiera tenido en cuenta el reconocimiento de tiempo de excedencia por cuiado de hijo como tiempo de servicio.

Nos referimos a la Sentencia 3244/2011 de 28 de noviembre de 2011, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Recurso Nº.- 1185/2006) que entre otras consideraciones fundamenta:

“….no puede apreciarse tampoco vulneración del principio de igualdad contenido en el art. 14 de la CE ni, en concreto, del art. 23.2 del mismo texto que regula el acceso a la función pública en condiciones de igualdad de todos los ciudadanos. De la aplicación de la normativa citada no puede desprenderse discriminación alguna en que apoyar la tesis mantenida por la recurrente. La actora parte en este sentido de una premisa incorrecta, que el periodo de excedencia voluntaria pueda encuadrarse en la categoría “servicios prestados”, con lo que se estarían estableciendo distinciones carentes de justificación al no computarse este lapso de tiempo en la categoría en la concursa. Sin embargo, el período en que se disfrutó la excedencia no puede entenderse como “servicios prestados”, lo contrario sería una ficción no permitida expresamente por el legislador en la Ley sobre medidas urgentes para la reforma de la función pública ni en el Estatuto Básico del Empleado Público, con lo que ninguna discriminación o tratamiento desigual injustificado puede apreciarse en este caso.”

Cierto es que, a la fecha de dictarse dicha sentencia por el TSJA existían, a criterio de JDVM ASESORES, suficientes argumentos legales y doctrinales para haber profundizado en la aplicación de los principios de igualdad y no discriminación, que de haber sido tenidos en cuenta hubiera impedido de facto el tenor literal del fundamento que acabamos de transcribir y que dio lugar a una sentencia desestimatoria de la demandante.

Nos referimos, por poner un ejemplo, a la la Directiva 2002/73/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, respecto a la aplicaciónel principio de igualdad de trato, es decir: la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar.

Recientemente, el 19 de septiembre de 2022, el Tribunal Supremo ha dictado una reveladora Sentencia que acoje en derecho la única interpretación que nos parece coherente al supuesto que nos ocupa.

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1155/2022 de 19 Sep. 2022, Rec. 6188/2020

Dicha sentencia reconoce que debe ser tenido en cuenta como merito el tiempo de excedencia por cuidado de hijos, a una opositora a la que no se le reconocio dicho tiempo. Lo hace en una interpretación detallada de conformidad con los principios de igualdad y no discriminación, del art. 57 de la Ley 3/2007, la consabida ley de igualdad.

Una buena noticia, y dicho sea de paso de justicia, par quienes no tienen porque ver sus derechos mermados por verse en la circunstancia de tener que estar en excedencia por cuidados.

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La limpiadora cuya baja laboral provoca una sentencia con perpectiva de genero del Tribunal Supremo.

Una bienvenida perpectiva de la legislación de Igualdad en el ámbito laboral.

Cabe la posibilidad que la protagonista de esta historia no haya obtenido el merecido beneficio a la sentencia judicial que trata sobre ella, sobre su asunto. Me explico:

La trabajadora, en diciembre de 2017, es dada de baja por enfermedad que es catalogada por la mutua como enfermedad común. Se trata de una tendinitis de su hombo izquierdo que ella achaca a las horas en las que en su trabajo debe estar con los brazos extendidos hacía arriba y haciendo esfuerzoz para limpiar repisas, armarios, lamparas, etc…

Impugna la calificació de enfermedad común ante la seguridad social y la mutua y la respuesta es denegatoria en abril de 2018. Decide interponer demanda judicial y enero de 2019, esto es un año más tarde desde que se produjo su baja laboral, el Juzgado de lo Social en el que ha recaído su demanda desestima la misma por entender, igual que la Mutua y la Seguridad Social que la enfermedad que padece, nada tiene que ver con su trabajo.

No estando de acuerdo con ello, la obstinada trabajadora recurre dicha sentencia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia competente, que en junio de 2019 dicta nueva sentencia que desestima integramente el recurso de nuestra protagonista y conforme a ello se mantiene en no considerar que sus años de prolongado trabajo, limpiando y ejerciendo esfuerzo manual con sus brazos, nada o poco tienen que ver con la tendinitis aguda que padece.

Pero nuestra merecida heroina, incansable y tenaz, decide dar un paso más, casi el último recurso que ya le queda, recurrir la decisión negativa y reiterativa del Tribunal Superior de Justicia al Tribunal Supremo, que el día 20 de septiembre de 2022 dicta Sentencia reconociendo que la enfermedad por la que en su día fue dada de baja laboral merecía ser catalogada de profesional, o dicho de otra forma, que es consecuencia directa de su trabajo.

Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1) Sentencia núm. 747/2022 de 20 septiembre.

La sentencia que anula las dos sentencias previas (la del Juzgado de lo Social y la del Tribunal Superior de Justicia) y reconoce el carácter de enfermedad profesional de la trabajadora, se fundamenta en tres pilares:

El reconocimiento de que la dinamica laboral de las personas que trabajan limpiando, es proclive a cuadros clínicos de traumatólogias, lo cual, dicho sea de paso, es una obviedad.
Que aún no incluyendo determinadas patologias traumatólogicas el catalago de enfermedades profesionales de una categoria profesional, en este caso limpiadoras, no significa necesariamente que se esté excluyendo dicha enfermedad como contigencia profesional.
Que en aquellas profesiones mayoritariamente realizadas por mujeres, es obligación de los tribunales, aplicar la normativa laboral desde el derecho fundamental a la igualdad y bajo el parametro normativo de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (recientemente modificada).

Lo novedoso de la Sentencia que comentamos no son los dos primeros aspectos comentados, ya existía jurisprudencia anterior, y por eso se pudo interponer recurso de casación, que reconocía el carácter no excluyente del catálogo de enfermedades profesionales correspondiente a sectores y categorias laborales, en el sentido de entender que no estamos ante una lista cerrada sino que debe ser interpretada de manera abierta, lógica y contextualizada.

La importancia deviene del siguiente argumento, que literalmente reproducimos:

A los anteriores argumentos se ha de añadir uno más que refuerza la conclusión alcanzada por la Sala. Nos estamos refiriendo a la aplicación de la perspectiva de género en el asunto examinado.
A este respecto hay que señalar que el artículo 4 de la LO 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -LOIEMH- bajo la rúbrica “Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas” establece: “La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”. La interpretación ha de hacerse a favor del principio de igualdad de trato y de oportunidades La interpretación a favor de la igualdad es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal ha de ser el faro a cuya luz se interpreten las normas. Ha de aplicarse la ponderación que supone examinar cuál de las soluciones posibles hace más efectivo el principio de igualdad.
En este precepto se reconoce explícitamente la función integradora del principio de igualdad de trato y de oportunidades, al figurar en el epígrafe “Integración del principio…” y en el precepto “…se integrará…”Al ser un principio informador del ordenamiento jurídico se aplica lo dispuesto en el artículo 1.4 Cc (LEG 1889, 27) “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.
La función integradora supone la ausencia de una norma aplicable al caso real, bien por inexistencia de regulación, bien por no considerar en la misma el valor de igualdad de sexos que debió haberse considerado.
En nuestro ordenamiento el Anexo I del RD 1299/2006, de 10 de noviembre (RCL 2006, 2248) , que contiene el cuadro de enfermedades profesionales, aparece un grupo 2 respecto de las patologías causadas por agentes físicos. Entre las causadas por el Agente identificado como “Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas” – apartado D-, se especifica que algunas se deben al subagente especificado como las lesiones del “hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores” (apartado 01), sin embargo entre las profesiones susceptibles de padecer esta dolencia no figura la de limpiadora.
2.- Por otra parte, el artículo 15, de la LOIEMH bajo el epígrafe “Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres.”, incardinado en el Título II “Políticas públicas para la igualdad” dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos…”
Ante el tenor literal de las normas precitadas hemos de concluir que el principio de integración de la dimensión de género vincula a todos los poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial.
Aparece así la obligación de Jueces y Tribunales, como poder del Estado, de incorporar la perspectiva de género en el ejercicio de la potestad jurisdiccional atribuida por el artículo 117. 3 de la Constitución.
FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO.